{«id»:629655,»gtm»:null}

Привет! Я Ирина Карева — руководитель практики корпоративного права юридической фирмы Buzko Krasnov.

Больше 5 лет специализируюсь на вопросах российского корпоративного права: сделки, создание корпоративных структур, корпоративное управление, опционные программы для сотрудников.

Сегодня статья будет посвящена популярному запросу о возможности управлении ООО «конфиденциально», через номинального участника.

Сразу хочется расставить важные предупреждения. В данной статье обобщена информация о популярных вариантах создания структур номинального владения, один из которых мы рассмотрим поближе.

Мы не ставим цели создать универсальный механизм и честно предупреждаем о рисках использования любой подобной схемы, а также ни в коем случае не поддерживаем использование подобных механизмов для противоправной деятельности.

Итак, причин, по которым может возникнуть потребность привлечь для владения долей в ООО номинального участника может быть несколько:

• бенефициар не может быть участником ООО в силу ограничений закона (дисквалицикация, ограничения, наложенные в силу ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»);
• бенефициар находится за рубежом и от его имени долей владеет доверенное лицо для оперативности управления;
• бенифициар не хочет раньше времени раскрывать партнерам наличие у него иных проектов и т.д.

Универсального решения на случай такого запроса нет. Популярность создания материнских компаний в оффшорах значительно снизилась, в том числе из-за политики деофшоризации, да и с финансовой точки зрения под локальные цели не всегда выгодно создавать структуру в иностранной юрисдикции с приличными расходами на ее содержание.

Договор доверительного управления или даже договор залога доли тоже проблем не решают.

В обоих случаях сохраняется элемент публичности: в ЕГРЮЛ будут отметки о том кто является залогодержателем или о том, что доля находится в доверительном управлении, что обычно не внушает доверия контрагентам и сведения о конечном бенефициаре всё равно приходится раскрывать.

Однако нарастающая популярность* использования соглашений о предоставлении опциона (ст. 429.2 ГК РФ) породила еще один возможный вариант владения и управления ООО через номинального участника. Давайте рассмотрим его поближе. А также обратим внимание на отношение судов к подобному механизму.

* Например в сделке по продаже McDonald's фигурирует соглашение о предоставлении опциона, согласно которому прежний владелец бизнеса вправе выкупить его назад по символической цене, что навевает мысли о возможном сохранении контроля над бизнесом через подобный механизм.

Представим максимально распространенную ситуацию: в ООО один номинальный держатель 100% долей и один фактический бенефициар, который не хочет по каким-либо причинам быть официальным участником ООО, но при этом хочет контролировать его деятельность.

Выглядит эта схема примерно так:

1. ООО учреждается на номинального участника или номинальный участник приобретает на себя 100% долей в уставном капитале ООО по сделке;

2. Номинальный участник и конечный бенефициар заключают и нотариально удостоверяют соглашение о предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи 100% долей ООО и безотзывную оферту в его исполнение;

3. По условиям соглашения у бенифициара есть безусловное право (читай по желанию) в течение всего срока действия соглашения акцептовать оферту и выкупить у номинального участника все 100% долей ООО;
4. Главное достоинство этой схемы в том, что бенефициар может акцептовать оферту без присутствия номинального участника: бенефициар может один прийти к нотариусу со своим экземпляром соглашения и уже через 7 рабочих дней стать участником, если ему это понадобится.

В такое соглашение традиционно включаются положения об обязанности номинального участника не отчуждать долю третьим лицам, обязанность информировать о состоянии общества, не разглашать содержание соглашения и т.д.

Однако для полноты регулирования одного соглашения о предоставлении опциона часто оказывается недостаточно. Конечный бенефициар чаще всего хочет давать обязательные для номинального держателя указания или даже согласовывать варианты решений, которые относятся к компетенции общего собрания участников ООО. Иными словами бенефициар хочет управлять ООО.

Поэтому к изложенной выше схеме добавляют следующие шаги:

1. Между номинальным держателем и конечным бенефициаром заключается корпоративный договор. Даже если в ООО один участник, конечный бенефициар на основании соглашения о предоставлении опциона может считаться лицом, имеющим охраняемый законом интерес в управлении обществом (п. 9 ст. 67.2 ГК РФ);
2. В корпоративном договоре согласовывается перечень ключевых вопросов по управлению ООО, которые номинальный держатель обязан согласовывать с конечным бенефициаром (например, увеличение уставного капитала, смена директора, ликвидация и т.д.), а также порядок запроса согласия бенефициара на принятие таких решений. Таже в корпоративный договор включаются классические обязательства не конкурировать с деятельностью ООО, условия о конфиденциальности и т.д.
3. За нарушение порядка согласования принятия решений устанавливается штраф, плюс всегда сохраняется возможность акцептовать оферту по соглашению о предоставлении опциона, если номинальный держатель перестает следовать таким указаниям.

Иллюстрация структуры управления через номинального владельца

Схема полностью конфиденциальна: сведения о заключении соглашения о предоставлении опциона или корпоративного договора подобного содержания не отражаются в публичных реестрах.

Однако схема порождает два спорных вопроса:

1. Не откажет ли суд в защите прав бенефициару такой корпоративной структуры ввиду обхода закона (ст. 10 ГК РФ), ведь схема делает гражданский оборот менее прозрачным?
2. Можно ли признавать держателя опциона (конечного бенефициара) лицом, у которого есть охраняемый законом интерес в управлении ООО и есть ли у такого конечного бенефициара подлежащие защите права как потенциального владельца доли?

Судебной практики, отвечающей на эти вопросы мало. Однако ниже хотелось бы обратить внимание на несколько интересных решений.

В Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 09.10.

2018 по делу № А51-25361/2017 участники Общества заключили корпоративный договор, по которому один из них отказался от получения доходов от деятельности ООО через распределение прибыли в обмен на фиксированную сумму каждый год.

Потом участники поссорились и один из них попытался оспорить корпоративный договор, как не соответствующий требованиям закона. Однако суды признали, что положение об отказе от распределения прибыли в обмен на фиксированный ежегодный доход законно.

В деле «Яна Тормыш» (Определение СКЭС ВС РФ от 11.06.2020 N 306-ЭС19-24912) ВС РФ подтвердил, что регулирование многих институтов ФЗ «Об ООО» (в том числе преимущественное право покупки доли) может быть изменено уставом, который по сути тоже является соглашением между участниками общества.

Эти два дела показывают, что участники могут отказаться от своих корпоративных прав или изменить порядок их реализации соглашением сторон.

Решение Арбитражного суда Центрального округа от 17 июля 2013 года по делу А23-1803/2012 было принято еще в период отсутствия норм об опционах в ГК РФ.

Фабула дела разворачивалась вокруг вопроса о том, является ли достаточным для определения признака заинтересованности в заключении сделки наличие соглашения о предоставлении опциона по которому сторона обязана согласовывать все ключевые решения финансово-хозяйственной деятельности с держателем опциона, являющимся второй стороной по сделке. При этом опционы, упоминаемые в этом деле были структурированы по английскому праву.

• Если лицо на основании соглашения о предоставлении опциона имеет право приобрести (почти) 100% долей общества, то оно признается лицом, имеющим право давать обязательные для общества указания;
• Положения, согласно которым текущий владелец доли обязан согласовывать решения о ключевых фактах финансово-хозяйственной деятельности с держателем опциона, не противоречат императивным нормам российского права т.к. не свидетельствуют об отказе стороны от своих корпоративных прав;
• Суд не попытался применить доктрину обхода закона.

Таким образом, еще до появления специальных норм об опционах в российском праве было признано правомерным заключение соглашений о предоставлении опциона дающих фактический контроль над хозяйственно-финансовой деятельностью российского юридического лица. Дело дошло до ВАС РФ, который ничего не изменил в позициях нижестоящих судов.

В другом, уже более близком к сегодняшним дням деле № А60-3021/2020 были сделаны еще более интересные выводы об обязанностях сторон, между которыми заключено соглашение о предоставлении опциона.

Фабула дела: физическое лицо (Истец) являлось конечным бенефициаром ООО. При его участии проводились переговоры о приобретении на номинального владельца (Ответчика) 100% долей в ООО у 3 лица. После того как Ответчик стал 100% владельцем доли и директором ООО между ним и Истцом было заключено соглашение о предоставлении опциона.

Соглашение об опционе по классике содержало обязательства Ответчика никаким образом не отчуждать долю, не способствовать ее уменьшению или иному ухудшению (например, снижению стоимости). Через какое-то время с ООО были взысканы убытки за неисполнение обязательств по договору подряда.

Истец реализовал свое право на выкуп доли по опциону и как участник в интересах ООО предъявил иск о взыскании с Ответчика как директора убытков.

Мнения судов разделились:

1. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении т.к.:

• Ответчик был единственным участником и директором ООО и его действия не могли противостоять интересам юридического лица, и он мог действовать только в ущерб себе, следовательно никаких убытков нет;
• фактически спор сводится к вопросу о качестве приобретенной доли в ООО, но истец лишен возможности ссылаться на «некачественность» товара поскольку приобрел долю по цене существенно ниже ее рыночной — по номинальной стоимости на основании соглашения о предоставлении опциона;
• Наличие соглашения об опционе никак не ограничивало Ответчика в осуществлении его корпоративных прав.

По сути суд констатировал отсутствие какого-либо охраняемого законом интереса Истца за пределами требований о качества доли как товара.

2. Суды всех вышестоящих инстанций, включая ВС РФ, поддержали противоположную позицию:

• Истца признали контролирующим лицом общества (признано наличие охраняемого законом интереса);
• Ввиду наличия охраняемого законом интереса Истца признано его право заявлять требование об убытках, несмотря на то, что в период, за который были причинены убытки ООО состояло из одного участника;
• Попытки Ответчика размыть долю несмотря на заключенное соглашение о предоставлении опциона, сокрытие информации о финансово-хозяйственном состоянии общества признаны недобросовестным поведением;
• Суды не попытались применить доктрину обхода закона.

Это дело еще раз подтвердило право косвенных истцов оспаривать сделки и взыскивать убытки за периоды когда они не были участниками общества.

Но применительно к нашей статье важнейшим выводом является признание наличия охраняемого законом интереса держателя опциона и вывод суда о том, что текущий участник (номинальный держатель) обязан осуществлять свои корпоративные права особым образом, не допуская причинения ущерба как ООО, так и конечному бенефициару.

Это позволяет нам сделать следующие выводы: (1) держатель опциона может быть стороной корпоративного договора, даже если ООО состоит из 1 участника (п.9 ст. 67.2 ГК РФ), (2) конечный бенефициар, став участником общества, может защищать свои интересы через суд (нет признаков обхода закона).

Однако важно оговориться: участник (в т.ч. конечный бенефициар) может оспаривать сделки/решения собрания за периоды когда он не был участником общества только в рамках косвенного иска. Участник ООО не может подавать прямой иск от своего лица (а не от лица общества).

В итоге делаем вывод, что предлагаемая схема номинального владения вполне легитимна и права из нее подлежат судебной защите, поскольку:

1. Заключение корпоративного договора и иных соглашений, обязывающих осуществлять корпоративные права с учетом интересов конечного бенефициара соответствует нормам российского права;
2. У бенефициара есть охраняемый законом интерес в управлении обществом и в получении информации о его деятельности;
3. У бенефициара есть право защищать интересы общества за период когда он не был участником, поскольку ему причиняется вред уменьшением стоимости доли;
4. Суды не применяют доктрину обхода закона.

Рассматриваемая схема привлекательна с точки зрения корпоративного структурирования и конфиденциальности. Однако стоит упомянуть о потенциальных рисках привлечения конечного бенефициара к ответственности.

Таких рисков два: (1) взыскание убытков как с контролирующего лица (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ), вне процедур банкротства, (2) привлечение к субсидиарной ответственности (при банкротстве).

Согласно п. 3 ст. 53.1 ГК РФ лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица (в т.ч. давать указания директору) обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Т.е. конечный бенефициар по сути имеет те же фидуциарные обязанности, что и генеральный директор.

Например, бенефициар в рамках процедуры согласования по корпоративному договору может одобрить крупную сделку, которая в итоге причинит обществу убытки. В такой ситуации другие участники общества смогут потребовать возмещения убытков не только с генерального директора, но и с бенефициара.

Лицо, имеющее право давать обязательные для общества указания может быть привлечено к субсидиарной ответственности по долгам общества. В отличии от ситуацией со взысканием убытков вне процедур банкротства, риск субсидиарной ответственности более ощутим, ведь в процедуре банкротства гораздо больше лиц, ищущих способы погашения долгов, например арбитражный управляющий, конкурсные кредиторы.

Способа устранить риски привлечения конечного бенефициара к ответственности, к сожалению, нет. Участники и управленцы компании всегда несут риск субсидиарной ответственности в рамках банкротства: это важно помнить, принимая решение взять контроль над ещё одним бизнесом.

Еще одним риском, который следует учитывать, используя любую схему номинального владения долями в ООО, является риск попадания доли в наследственную массу номинального владельца. Дело в том, что доля в ООО или акции АО являются таким же имуществом, подлежщим наследованию, как недвижимость и денежные средства.

И если на момент открытия наследства доля принадлежит номинальному держателю, то она попадет в наследственную массу и будет подлежать передаче наследникам номинального держателя . На данный момент наличие соглашения о предоставлении опциона на право выкупа доли никак не влияет на вопросы ее наследования т.е.

опцион не исключает имущество из наследственной массы. Отчасти проблему может помочь решить завещание от номинального держателя доли в пользу бенефициара, однако, действующее законодательство позволяет одному наследодателю составлять несколько завещаний в отношении одного и того же имущества и отменять свое прежнее распоряжение более поздним завещанием.

Поэтому с уверенностью сказать, что есть инструмент, позволяющий полностью исключить этот риск нельзя.

Если остались вопросы или появятся предложения, пишете на [email protected] или в Телеграмм @kareva_ira.

Основания и условия гражданско-правовой ответственности лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица

Третьякова, С. А. Основания и условия гражданско-правовой ответственности лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица / С. А. Третьякова. — Текст : непосредственный // Новый юридический вестник. — 2020. — № 5 (19). — С. 7-10. — URL: https://moluch.ru/th/9/archive/167/5119/ (дата обращения: 14.07.2023).



В статье рассматриваются основания, которые используются судами для того, чтобы взыскать убытки с лица, осуществляющего контроль над действиями юридического лица.

Автор на основе анализа судебной практики приходит к выводам, что такие факты, как наличие статуса лица, которое может определять действия организации, наступление негативных последствий в виде невозможности полного погашения требований кредиторов; причинно-следственная связь действия (или бездействия) лица, контролирующего должника с негативными последствиями являются основными обстоятельствами, требующими доказывания в суде.

Ключевые слова: ответственность, банкротство, контролирующее лицо, убытки, неразумность, недобросовестность.

Наличие механизма привлечения к ответственности лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица, имеет большое значение в корпоративном праве.

Ведь в противном случае может сложиться ситуация, когда лицо своими преднамеренными деяниями (действиями или бездействием) будет причинять имущественный вред корпоративному юридическому лицу, преследуя свои личные корыстные интересы. Особенно актуальна данная проблема, когда речь идет о причинении вреда так называемым менеджментом корпорации.

В такой ситуации могут пострадать акционеры (участники) организации, что приведет к снижению их деловой инвестиционной активности. Кроме того, вред корпорации может быть причинен так, что это повлечет ее банкротство, и, как следствие, увеличение социального напряжения и снижение уровня жизни работников данного юридического лица.

Поэтому необходимо осуществить анализ законодательства, судебной практики, а также научных трудов, и на этой основе выдвинуть предложения, позволяющие снизить уровень проблемности рассматриваемого вопроса.

Согласно ст.53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) [1] лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

В литературе такого рода ответственность называют корпоративной и понимают под ней «разновидность именно гражданско-правовой ответственности, установленной за нарушение субъективных гражданских (корпоративных) прав и корпоративных обязанностей» [2].

В то же время заметим, что ответственность лица, которое может определять действия юридического лица, также установлена и в п.1 ст.61.11 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» [3].

Итак, законодатель предусмотрел два вида возможной ответственности лица, которое имеет фактическую возможность определять действия корпоративного юридического лица, исходя из того, какие последствия наступили для корпоративного юридического лица.

Во-первых, это связано с банкротством. В данном случае контролирующее лицо может быть привлечено к субсидиарной ответственности при банкротстве организации, которая стала банкротом в результате его деяний (действий или бездействия).

Во-вторых, лицо, имеющее возможность определять действия организации, может быть привлечено к ответственности по инициативе юридического лица, либо акционеров (участников), если в результате его действий корпоративное юридическое лицо понесло убытки.

Ниже рассмотрим более подробно данные виды ответственности в контексте темы магистерской работы.

В целях защиты имущественных прав кредиторов при банкротстве должника, законом установлен специальный механизм, позволяющий привлечь лицо, которое могло фактически определять действия организации-должника к субсидиарной ответственности. Отношения по привлечению к субсидиарной ответственности в банкротстве регулируются нормами главы III.2. ФЗ «О банкротстве».

Отметим, что указанная глава была введена совсем недавно — в 2017 году [4], ранее отношения по привлечению к субсидиарной ответственности регулировались ст. 10 указанного закона.

Внесение изменений в законодательство о банкротстве РФ было обусловлено, прежде всего, необходимостью конкретизации процедуры привлечения контролирующих должника лиц к ответственности, в том числе и в расширении субъектного состава лиц, которые могут быть признаны контролирующими должника.

В настоящее время в отношении контролирующих должника лиц ведется «концептуальная борьба», которая определяется как «система экономико-правовой ответственности данного лица за совершение неправомерных и недобросовестных действий, направленных на доведение хозяйствующего субъекта до кризисного состояния (банкротства) с целью получения личной выгоды, через неисполнение возникающих у должника обязательств перед кредиторами, в том числе, перед государством» [5]. Действительно, нельзя не обратить внимание на тот факт, что сейчас в России проблеме привлечения к субсидиарной ответственности в банкротстве уделяется достаточно большое внимание.

При этом законодатель так и не закрепил на официальном уровне, что следует понимать под субсидиарной ответственностью в банкротстве.

В связи с этим, обратимся к общим положениям гражданского законодательства, которое устанавливает, что в случае если основной должник отказался или не имеет возможности удовлетворить требование кредитора, то данное требование может быть предъявлено к лицу, которое в силу закона, договора или иных обстоятельств несет дополнительную ответственность за основного должника. Некоторые авторы определяют субсидиарную ответственность в банкротстве как, «дополнительную ответственность третьего лица, когда основной должник не в состоянии рассчитаться по своим обязательствам» [6]. Из приведенного определения, можно выделить характерную особенность субсидиарной ответственности в банкротстве, которая заключается в том, что она применяется только в случае, если должник не имеет возможности в полном размере погасить задолженности перед кредиторами. Однако если у должника достаточно имущества для удовлетворения требований кредиторов в полном объеме, то основания для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной «дополнительной» ответственности отсутствуют. Некоторые ученые выделяют и другие характерные признаки субсидиарной ответственности в банкротстве [7].

В этой связи согласимся с мнением, что для субсидиарной ответственности в банкротстве, действительно, характерны некоторые признаки, отличные от иных видов гражданско-правовой ответственности. Это, в свою очередь, определяет важность в разработке и совершенствовании «специальных» норм о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности в банкротстве.

Исходя из того факта, что существует два вида ответственности лиц, которые могут определять действия корпоративного юридического лица, рассмотрим основания и условия привлечения таких лиц к субсидиарной ответственности в результате банкротства организации и в результате причинения убытков.

Законодатель установил только два основания для привлечения к субсидиарной ответственности в банкротстве, а именно: ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов; ответственность за неподачу или несвоевременность подачи заявления должником о признании себя банкротом.

Так, к субсидиарной ответственности за невозможность погашения требований кредиторов (первое основание) привлекается контролирующее должника лицо при условии, что указанные в ст. 61.11 Закона о банкротстве деяния, послужили причиной возникновения признаков банкротства у должника.

Таким образом, для привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности по ст. 61.11 ФЗ «О банкротстве», необходимо доказать, что предпосылкой появления признаков банкротства явились именно действия контролирующего должника лица.

При этом судом учитывается, к примеру, не одна сделка или операция, совершенная под влиянием лица, которое может определять действия организации, а совокупность и направленность всех действий за определенный период времени.

В частности, к субсидиарной ответственности контролирующее лицо возможно привлечь и за неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (второе основание). Как правило, данная обязанность возложена на руководителя должника.

Законом установлено, что заявление о признании должником себя банкротом должно быть подано не позднее месяца с момента возникновения признаков неплатежеспособности у должника (ст.9 ФЗ «О банкротстве»). При этом в случае если за месячный срок на подачу заявления сменилось несколько руководителей должника, то они несут ответственность солидарно.

К примеру, согласно Определению Арбитражного суда Ростовской области от 12 мая 2019 года [8], суд удовлетворил заявление конкурсного управляющего и кредитора о привлечении учредителя и бывшего руководителя должника в одном лице к субсидиарной ответственности.

Как указано в судебном акте, основаниями привлечения к ответственности послужили факты неподачи заявления о признании должника банкротом при наличии признаков несостоятельности, в том числе и заключение ряда сделок по отчуждению имущества должника в условиях тяжелого финансового состояния.

Так, арбитражный суд установил, что руководителю следовало принять решение о признании должника банкротом немедленно, поскольку возможность для восстановления платежеспособности отсутствовала. Между тем указанное заявление было подано кредитором, а не руководителем должника.

Итак, сделаем вывод, что субсидиарная ответственность в банкротстве представляет собой особый вид гражданско-правовой ответственности, которая возлагается на контролирующих лиц должника в случаях, предусмотренных законом, в виде взыскания задолженности для погашения требований кредиторов должника.

Следует отметить, что субсидиарная ответственность при этом имеет свои отличительные признаки, поскольку применяется только при возникновении признаков банкротства у должника и при условии, что у основного должника недостаточно имущества для удовлетворения требований кредиторов. Так, по мнению О. М.

Свириденко, «Нельзя забывать, что субсидиарная ответственность является экстраординарным механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, в делах о привлечении к субсидиарной ответственности недопустимо применять общий порядок доказывания, который установлен для иных гражданско-правовых споров» [9].

Следовательно, для привлечения к субсидиарной ответственности руководителя организации должника, важно установить именно факт осуществления данным лицом контроля над действиями должника до возникновения признаков банкротства, но в результате, которого указанные признаки возникли.

Однако поскольку у нас установлена презумпция доказывания, заявителю достаточно будет указать, что руководитель организации привлекается в качестве субсидиарного ответчика, при этом обязанность доказывания обратного уже возложена на руководителя должника.

В качестве оснований ответственности ст.53.1 ГК РФ называет то, что убытки юридическому лицу причинены вследствие того, что лицо, имеющее фактическую возможность определять действия организации, действовало неразумно и недобросовестно по отношению к нему. Поэтому, в случае наличия вины, оно несет ответственность перед организацией.

Критерии разумности и добросовестности можно найти в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» [10].

В частности, как указывают исследователи, к обозначенным выше действиям может быть отнесена ситуация, когда контролирующее должника лицо вело себя таким образом, что это нельзя расценить как действия (бездействие), соответствующие обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску [11].

То есть, чрезмерный риск при ведении предпринимательской деятельности будет свидетельствовать о том, что лицо вело себя неразумно. Все это означает, что необходимо доказать наличие неразумности или недобросовестности, в деяниях контролирующего лица и их связь с возникшими у организации убытками, а также вины контролирующего лица.

В этой связи следует обратиться к материалам судебной практики по рассмотрению арбитражными судами заявлений о привлечении к ответственности, установленной ст. 61.20 ФЗ «О банкротстве».

Так, согласно Определению Арбитражного суда Нижегородской области от 19 апреля 2019 г., суд удовлетворил требование уполномоченного органа о взыскании с руководителя должника убытков в размере 7 млн. руб. на основании ст. 61.20 ФЗ «О банкротстве».

Как отмечено в судебном акте, противоправное деяние руководителя должника заключалось в совершении налогового правонарушения — неверном исчислении налогов.

При этом размер убытков судом был исчислен, исходя из размера пени и штрафов, поскольку основной размер задолженности перед бюджетом РФ, по мнению суда, «не может расцениваться в качестве убытков должника, поскольку подлежала уплате последним, при надлежащем ведении бухгалтерского и налогового учета» [12].

Между тем в Определении Арбитражного суда Иркутской области от 16 апреля 2019 г. [13], суд отказал конкурсному управляющему в удовлетворении заявления о взыскании убытков с бывшего руководителя должника по корпоративным основаниям.

Конкурсный управляющий в заявлении ссылался на то обстоятельство, что должником был заключен ряд сделок в условиях его неплатежеспособности, в результате чего имущественным правам кредиторов был причинен вред. При этом суд отметил, что конкурсным управляющим не доказаны все условия для привлечения бывшего руководителя к ответственности. В частности, причинно-следственная связь между противоправным поведением руководителя и неблагоприятными последствиями, поскольку отсутствует подтверждение факта заинтересованности участников сделки в причинении должнику имущественного вреда.

Таким образом, на основании проведенного выше анализа судебной практики и норм законодательства, можно сделать следующий вывод: для привлечения к субсидиарной ответственности лица, которое могло фактически определять действия организации-должника, необходимо доказать наличие совокупности следующих обстоятельств: наличие статуса лица, которое может определять действия организации; факт наступления негативных последствий в виде невозможности полного погашения требований кредиторов; причинно-следственную связь деяния (действия или бездействия) лица, контролирующего действия должника с негативными последствиями. При этом в силу презумпций, установленных ФЗ «О банкротстве», лицом, которое может определять действия организации, автоматически понимается руководитель организаций. Что касается ответственности за причиненные убытки при рассмотрении такого дела вне рамок процедуры банкротства, то в данном случае необходимо доказать наличие у общества убытков; причинно-следственную связь деяния (действия или бездействия) лица, контролирующего действия юридического лица, с убытками на стороне такой организации, а также то, что контролирующее лицо действовало неразумно или недобросовестно, т. е. противоправность поведения.

Литература:

Об экономической ответственности лиц, имеющих фактическую возможность определять действия компании

Согласно п. 3 ст. 53.

1 ГК РФ лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, которые в силу закона, иного правового акта или учредительного документа компании уполномочены выступать от его имени, а также членам коллегиальных органов юридического лица, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

В недавно обновленном законодательстве о банкротстве появилась новая глава III.

2 Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве», определяющая, что фактический бенефициар — реально контролирующее должника лицо — несет субсидиарную ответственность за невозможность полного погашения требований компании-кредитора, неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о признании его банкротом, иные нарушения требований указанного ФЗ.

Оба нововведения требуют очень внимательного к себе отношения со стороны крупных акционеров, топ-менеджеров, советов директоров и специалистов компаний.

Фактические руководители компаний: кто они?

Корпоративное право ответа на поставленный вопрос, к сожалению, пока не дает. Поэтому в плане регулятивных ориентиров, по нашему мнению, можно использовать упомянутые выше новеллы законодательства о банкротстве и судебную правоприменительную практику по корпоративным спорам, прежде всего получившим оценку высшей судебной инстанции.

Статья 61.10 ФЗ О несостоятельности (банкротстве)» содержит, в частности, следующие важные положения.

lt;hellip;gt; под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее lt;hellip;gt; право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий».

Возможность определять действия должника может достигаться:

1. в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства должностного положения;
2. в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;
3. в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника lt;hellip;gt;, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);
4. иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом».

Предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1. являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного орган�… ✂

«Теневой директор»: судебная практика

Нина Заварзина, юрист, генеральный директор компании «Legal CONSTANTINE Ltd»

Российское законодательство не знает такого термина, как «теневой директор». В законодательно установленный этот термин эволюционировал в Великобритании.

Один из старейших корпоративных законов Великобритании — Закон о компаниях — в статье 251 устанавливает, что термин «shadow director» («теневой директор») означает лицо, в соответствии с указаниями или инструкциями которого обычно действуют директора.

Такой директор несет обязанности директоров в объёме, в которых такое применение возможно, и несет ответственность за свои действия в отношении компании наравне с другими лицами/директорами.

В Российском законодательстве аналогичная новелла, отраженная в четвертой главе Гражданского кодекса РФ, появилась в сентябре 2014 года.

Впервые в Гражданский кодекс РФ введено такое понятие, как лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, включая право давать указания лицам, являющимся членами органов управления общества (контролирующее лицо).

Такие контролирующие лица несут имущественную ответственность за виновно причиненные обществу убытки в случае, если действия или бездействия совершены ими неразумно, недобросовестно и не в интересах юридического лица.

В случае если деяния осуществлены контролирующими лицами совместно с иными уполномоченными лицами юридического лица, например, совместно с уполномоченным законом и уставом единоличным исполнительным органом, то к ответственности они могут быть привлечены в солидарном порядке.

К каким практическим изменениям привели и могут привести такие изменения? Тенденции изменения российского законодательства, как и складывающаяся правоприменительная судебная практика все чаще связаны и руководствуются такими основополагающими понятиям, как разумность и добросовестность лиц, в том числе осуществляющих предпринимательскую деятельность. Самая первая статья Гражданского кодекса РФ устанавливает, что никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Недобросовестное поведение стороны, установленное судом в процессе рассмотрения споров, может «развернуть» суд в сторону обеспечения защиты интересов добросовестной стороны или третьих лиц, даже если формально действия недобросовестной стороны соответствуют нормам права. Это разъяснено в Постановлении пленума Верховного суда Российской Федерации № 25 от 23 июня 2015 года «О применении судами некоторых положений раздела части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»

Статьёй 53 ГК РФ в ранее действующей редакции была установлена обязанность уполномоченного лица действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Пункт третий этой же статьи являлся основанием для взыскания с уполномоченного лица убытков, причиненных обществу.

Руководствуясь такой редакций, формально можно было взыскать убытки только с единоличного исполнительного органа.

При этом крайне затруднительно было доказать виновную составляющую в действиях руководителя, если они осуществлялись с одобрения учредителей.

Разграничение субсидиарной ответственности по ст. 61.11 ЗоБ и корпоративной ответственности по ст. 53.1 ГК РФ

Вопрос разграничения субсидиарной ответственности по ст. 61.11 Закона о банкротстве и корпоративной ответственности по ст. 53.1 ГК РФ — важный вопрос, который часто встаёт на практике. На первый взгляд это похожие виды ответственности, однако при более детальном анализе необходимо прийти к выводу, что есть ряд критериев, которые помогают их разграничить между собой.

1) Субъект ответственности

В рамках субсидиарной ответственности субъектом является контролирующее должника лицо (КДЛ). Определение того, кто является КДЛ, даётся в п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве. В п. 2, 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве предусмотрены презумпции, согласно которым лицо может быть признано КДЛ.

В рамках корпоративной ответственности по ст. 53.1 ГК РФ субъектом является лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (п. 1 ст. 53.

1 ГК РФ), и лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ). В п. 3 ст.

 53 ГК РФ также говорится, что субъектами могут быть члены коллегиальных органов юридического лица (наблюдательного или иного совета, правления и т.п.).

В абз. 1 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 в качестве субъектов ответственности указываются единоличный исполнительный орган — директор, генеральный директор и т.д.

, временный единоличный исполнительный орган, управляющая организация или управляющий хозяйственного общества, руководитель унитарного предприятия, председатель кооператива и т.п.

; члены коллегиального органа юридического лица — члены совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) хозяйственного общества, члены правления кооператива и т.п.

Таким образом, в рамках ст. 53.1 ГК РФ субъектом ответственности может быть более широкий круг лиц по сравнению с субсидиарной ответственностью по ст. 61.11 Закона о банкротстве.

• 2) Противоправное деяние — за что лицо привлекается к ответственности
• В корпоративной ответственности лицо отвечает за действия (бездействия), причинившие убытки юридическому лицу.
• В рамках субсидиарной ответственности лицо отвечает за действия (бездействия), которые являлись необходимой причиной наступления банкротства должника (наступления невозможности полного погашения требований кредиторов).

При наступлении банкротства должника подразумевается, что должнику (юридическому лицу) уже были причинены убытки, это значит, что точно имеется основание для корпоративной ответственности по ст. 53.1 ГК РФ. В рамках субсидиарной ответственности рассматривается вопрос о том, являлось ли это причинение убытков причиной наступления банкротства юридического лица или нет.

3) Размер ответственности

По п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности КДЛ равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

По п. 1 ст. 53.1 ГК РФ размер ответственности составляет размер убытков, причинённых по вине юридическому лицу.

4) Лица, имеющие право на подачу заявления о привлечении к ответственности

Согласно п. 1 ст. 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по ст. 61.

11 Закона о банкротстве в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, от имени должника обладают арбитражный управляющий по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники или бывшие работники должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченные органы.

В рамках корпоративной ответственности по ст. 53.1 ГК РФ правом на подачу заявления обладают те же лица, что упомянуты в п. 1 ст. 61.14 Закона о банкротстве, и дополнительно руководитель (сменивший старого руководителя, причинившего убытки) и участник юридического лица (абз. 5 п. 1 ст. 65.2 ГК РФ).

1. 5) Лица, имеющие право на подачу заявления о привлечении к ответственности в случае прекращения производства по делу о банкротстве должника
2. В рамках субсидиарной ответственности такими лицами могут быть кредиторы по текущим обязательствам, если их требования подтверждены документом, подлежащим принудительному исполнению; кредиторы, в том числе работники должника, уполномоченный орган, чьи требования были включены в реестр требований кредиторов; зареестровые кредиторы.
3. В рамках корпоративной ответственности такими лицами могут быть конкурсные кредиторы, уполномоченные органы, чьи требования были включены в реестр требований кредиторов, а также иные лица в соответствии с корпоративным законодательством.
4. 6) Возможность привлечения к ответственности после завершения процедуры конкурсного производства

В рамках субсидиарной ответственности такая возможность имеется, так как считается, что потерпевшими являются кредиторы.

В рамках корпоративной ответственности такой возможности нет, ибо потерпевшим считается юридическое лицо, которое прекращает своё существование после завершения конкурсного производства — требования о возмещении убытков прекращаются в связи с прекращением существования кредитора.

7) Наличие объективного срока исковой давности

Как указывается в абз. 1 п. 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53, сроки исковой давности по привлечению к субсидиарной ответственности, предусмотренные абз. 1 п. 5 ст. 61.14 и абз. 1 п. 6 ст. 61.

14 Закона о банкротстве, ограничены объективными обстоятельствами: они в любом случае не могут превышать 3 лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) или со дня завершения конкурсного производства и 10 со дня совершения противоправных действий (бездействия).

• В рамках корпоративной ответственности действует общий срок исковой давности.
• 8) Начало течения срока исковой давности
• Началом течения срока исковой давности по привлечению лица к субсидиарной ответственности является осведомлённость независимого арбитражного управляющего, обычного кредитора (обладающего правом на подачу заявления) о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.
• Для корпоративной ответственности началом является осведомлённость должника в лице нового руководителя (директора), нового арбитражного управляющего или осведомлённость независимого участника юридического лица (имевшего возможность прекратить полномочия директора, допустившего нарушение) о допущенном нарушении — причинении убытков.