Как было отражено в параграфе 1.1, традиционно, начиная с 1994 г. под убытками законодатель понимает согласно ст. 15,

393 ГК РФ «расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрату или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)». Это значит, что в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Следовательно, убытками с правовой точки зрения могут быть признаны отрицательные последствия в имущественной сфере потерпевшего, имеющие денежную оценку, выраженные в виде положительного ущерба и неполученного дохода, и подлежащие взысканию. Действующее законодательство, к сожалению, позволяет подразумевать, что оценка будет произведена, когда они фактически наступят, т. е. только после наступления факта нарушения права.

Представляется, что, исходя из экономической сути категории «убытки», возможно произвести заранее расчет возможной величины убытков, исходя из мнения контрсубъектов, и отразить ее в договоре как сумму заранее оцененных убытков, справедливо планируя его (договора) неукоснительное исполнение. По факту неисполнения договора можно будет определить процент неисполнения именно от согласованной сторонами суммы убытков, которая может включать и упущенную выгоду.

Несмотря на то, что институт заранее оцененных убытков не предусмотрен в российском праве, отвергать его фактическое применение полностью нельзя. Эта позиция отражена в информационном письме от 26.02.2013 № 156 Президиума ВАС РФ.

Он представил позицию, согласно которой не может быть отторжения института заранее оцененных убытков как вообще неприемлемых для российского правопорядка. Как следует из п.

5 данного разъяснения, признание и приведение в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения не может нарушать публичный порядок Российской Федерации на том лишь основании, что в российском праве отсутствуют нормы, аналогичные нормам примененного иностранного права.

В тексте соответствующего казуса обнаруживаем следующую аргументацию: «…в качестве санкции за нарушение гарантий и заверений соглашение предусматривало возмещение обществом компании заранее оцененных убытков в размере 8 % от общей суммы соглашения…

зо

Общество полагало, что взыскание иностранным арбитражем заранее оцененных убытков противоречит компенсационной природе гражданско-правовой ответственности…

Поскольку сторонами добровольно согласовано условие об уплате одной стороне другой суммы заранее оцененных убытков в случае несоответствия сведений, представленных в качестве гарантий и заверений при заключении соглашения, один лишь факт отсутствия полного аналога данного института в законодательстве Российской Федерации, при общем его соответствии основам правопорядка Российской Федерации, не может являться основанием для применения оговорки о публичном порядке и отказа на этом основании от принудительного исполнения иностранного арбитражного решения».

Под «заранее оцененными убытками» нами предлагается понимать убытки, подлежащие возмещению в случае нарушения договора, и определяемые сторонами в твердой денежной сумме или способе исчисления такой суммы[1].

Рыночные преобразования в экономике России обозначили потребность в разработке и закреплении на нормативном уровне новых юридических конструкций, отвечающих требованиям современного имущественного оборота, в том числе и института заранее оцененных убытков.

Представляется, что и в России пришло время упразднить негативное отношение к штрафным убыткам и предоставить сторонам сделки возможность указывать в договоре сумму, которая будет взыскиваться в качестве «компенсации» за нарушение обязательств, не подлежащую снижению судом, поименовав ее «заранее оцененными убытками». Первые шаги в этом направлении законодателем предприняты путем введения института «потерь».

Соглашение об ограничении размера убытков является легитимным и соответствует правовой природе отношений сторон договора (ст. 421 ГК РФ). Норма п. 2 ст. 9 ГК РФ не препятствует таким договоренностям.

Следовательно, право сторон на формирование условий соглашения включает в себя и возможность определять режим ограничения ответственности. Подтверждает это и п. 6 ППВС РФ № 7. указывая, что по общему правилу, стороны обязательства вправе по своему усмотрению ограничить ответственность должника.

Если в пределах, установленных п. 4 ст. 401 ГК РФ, в заранее заключенном соглашении указаны обстоятельства, устраняющие или ограничивающие ответственность должника за неумышленное нарушение обязательства, то на него возлагается бремя доказывания их наступления (п. 7).

Таким образом, Верховный Суд РФ признает наличие заранее заключенного соглашения и ограничение ответственности должника сторонами.

Так как анализ предполагает сравнение и компаративистский подход, то продолжим его в сравнении с аналогичными положениями в германском и американском законодательстве.

В англо-американском праве выделяют «заранее оцененные убытки» и «штрафные»[2].

Стороны вправе включать в положения договора условия оценки либо определенную сумму размера убытков, которые могут иметь место при нарушении договора одной или обеими сторонами, не исключая действие принципа компенсационности. В.

Ансон отмечает, что при толковании условий о «штрафе» и о «заранее оцененных убытках», содержащихся в договоре, суды исходят не только из применяемой терминологии, а в большей мере обращают внимание на намерение сторон, нежели на форму изложения[3].

В основе подхода континентальных правовых систем лежит идея о том, что защищаемый договором интерес кредитора состоит в получении обещанного по договору исполнения и в использовании полученного по назначению.

Континентальное право в своих нормах до недавнего времени знало только убытки и неустойку.

Это объединяет его с Российским правом, но столкнувшись с влиянием англо-американского права, континентальное право сумело встроить в свою систему самостоятельный институт паушальных убытков.

Полагаем, что это является хорошим примером для России. Некоторые авторы предлагают более короткий термин — «очевидные», «презюмируемые», «предоцененные убытки»[4].

Позиция Германии представляет особый интерес в связи с актуальностью применения заранее оцененных убытков. В Германии существует две применяемых парадигмы. Первая приравнивает заранее оцененные убытки (паушальные) к неустойке со всеми вытекающими последствиями, включая возможность снижения. Вторая разводит данные явления.

Сегодня в Германии господствующая роль принадлежит второй парадигме. После некоторых колебаний в 1967—1969 гг. на этот путь встала и практика Верховного суда Германии по состоянию на 2018 г., т. е.

с задержкой на 50 лет, по сравнению с германской практикой. Вслед за судебной практикой и доктриной с 2002 г.

законодатель Германии в ГГУстрого разграничивает паушальные убытки (§ 309 Nr 5 ГГУ) и договорный штраф — неустойку (§ 309 Nr 6 ГГУ).

Запреты на установление договорного штрафа в Германии не могут распространяться на паушальные убытки.

Если в некоторых российских нормах говорится о запрещении включения в договор неустойки, и Россия примет такой же подход, как в Германии, то указанный законодательный запрет не будет распространяться на заранее оцененные убытки. Это представляется очень значимым для Российского предпринимательского права.

Следует отметить, что германская доктрина имеет противоречия, что обусловлено особенностью и уникальностью самого межотраслевого института убытков.

С одной стороны, паушальные убытки — главный случай расширения ответственности договором, как обратная сторона ограничения ответственности. Стороны могут договориться как об ограничении ответственности, так и об ее расширении.

Такое толкование создает дублирование между неустойкой и паушальными убытками. Неустойка может быть больше убытков (только не существенно больше).

Неустойка по договору расширяет ответственность по сравнению с предусмотренной законом.

Но с другой стороны, смысл паушальных убытков в переносе бремени доказывания с истца на ответчика, т. е. в облегчении доказывания кредитором размера убытков. Эта точка зрения представляется гораздо более правильной.

Она говорит: договорное условие о неустойке нацелено на самостоятельную санкцию, идущую дальше возмещения ущерба (договорная неустойка, которая покрывает не более чем типичный ожидаемый ущерб, не имеет штрафной функции).

Напротив, паушальные убытки желают и могут лишь облегчить расчет ущерба, их функция давления на должника сводится исключительно к возмещению ущерба[5].

Ценность данной позиции состоит в том, что должнику представлена возможность доказать, что фактический ущерб у кредитора возник в меньшем размере, чем согласовано в договоре.

В Германии типичны ситуации, когда непонятно, идет речь о неустойке или о паушальных убытках.

Для разграничения решающую роль играет установленная судом цель сторон: должно ли соответствующее условие договора служить исключительно упрощенной реализации требования о возмещении ущерба (паушальные убытки) или речь идет о том, чтобы оказывать «давление» на должника для исполнения его обязанности (договорный штраф). Важное значение также имеет то, идет речь о серьезной оценке типично ожидаемого ущерба или нет[6].

Таким образом, паушальные убытки в германском праве следует рассматривать как самостоятельный институт, который позволяет в договорном порядке перенести бремя доказывания с лица, потерпевшего убытки (кредитора), на нарушителя обязательства (должника).

С точки зрения англо-американского права, это классифицируется как «положительный» договорный интерес, т. е. как необходимость создания имущественного положения, которое не возникло в результате неисполнения должником договора[7].

По своему содержанию заранее оцененные убытки относятся к компенсаторным убыткам.

Согласно ЕТК США «убытки, подлежащие возмещению при нарушении договора, называются заранее оцененными убытками, если в договоре указаны либо подлежащая уплате при нарушении договора сумма, либо способ исчисления такой суммы».[2]

Российские судебные инстанции по-прежнему не определились. Суды говорят: «убытки не могут быть запланированы и определены заранее, в том числе их размер… наличие убытков, их причинение виновными действиями лица, причинно- следственная связь между действиями лица и убытками… подлежат доказыванию в каждом случае».

Хотя вариант «заранее оцененных убытков», на наш взгляд мог бы решить большую часть проблем, связанных с возмещением убытков в России, путем указания в ст. 15 ГК РФ следующего: «Сторонами могут быть предусмотрены заранее оцененные убытки, размер которых не подлежит пересмотру судом, за исключением случаев, прямо указанных в законе».

Предлагаемый автором подход является вариантом национальной концепции презюмирования договорного регулирования института «заранее оцененных убытков» как эффективного способа модернизации гражданского законодательства, обеспечивающего единообразие конституционного правоприменения. Реальной предпосылкой этому служит анализ ППВС РФ № 7.

В XXI в. все активнее внедряются такие категории как заранее заключенное соглашение и право сторон на договорное ограничение гражданско-правовой ответственности, в том числе через определение размера потерь (ст. 406.1 ГК РФ), признаваемых судами в виде меры компенсации, а не меры ответственности.

Требуется сменить акценты в концепции гражданской ответственности, признав приоритет принципов свободы договора и полного возмещения убытков.

Основное значение необходимо придавать не санкции, применяемой к виновному лицу, а праву потерпевшего на получение полного возмещения нарушенного права.

Следовательно, в отношении «заранее оцененных убытков» следует исходить из их компенсационной природы по аналгии с природой взыскания потерь.

В XX в., в рамках существующего принципа полного возмещения убытков, любые определения сторонами убытков, любое своеобразное их понимание не играло для права решающего значения. Стороны по действующему законодательству не могли своим соглашением ограничить размер ответственности.

Поэтому при взыскании убытков арбитражный суд с необходимостью должен был руководствоваться действующим законодательством, требующим от потерпевшей стороны представления доказательств несения ей убытков, «разумности» установленного в договоре метода исчисления убытков, а также самого размера убытков.

В результате, полное возмещение убытков становилось невозможным, несмотря на положения ст. 15, п. 2. ст. 393 ГК РФ о том, что «если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере».

В результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Согласованный сторонами в заключенном соглашении размер «заранее оцененных убытков» следует признавать полным (определенным сторонами как полный, при возможном ограничении ответственности должника — п. 4 ст. 421 ГК), не подлежащим пересмотру судом, за исключением случаев, прямо указанных в законе.

Нами уже неоднократно отмечалось, что Верховный суд РФ не обращает должного внимания на институт заранее оцененных убытков и практике его применения, что порождает отрицательные последствия в экономике страны в целом. Это прямое следствие ситуации, когда доктрина упускает тот или иной вопрос из сферы своего внимания.

Исходя из требований основополагающего принципа гражданского права — «равенства сторон» — особое внимание следует уделить способам борьбы с возможными злоупотреблениями со стороны потенциальных кредиторов.

Так, можно негативно оценивать условия о заранее оцененных убытках, если они приведены в таких договорах с потребителями, как договор присоединения (п. 2 ст.

428 ГК РФ), или являются явно несправедливыми в индивидуально согласованных договорах (п. 3. ст. 428 ГК РФ).

В случае, если в состав заранее оцененных убытков будут включены неадекватные потери или размер убытков будет явно завышен, можно переквалифицировать данное условие в неустойку и, соответственно, снижать ее размер на основании ст. 333 ГК РФ.

Для правового признания института заранее оцененных (по-русски) или паушальных (по-немецки) убытков должнику должна быть обеспечена возможность доказать отсутствие убытков или их меньший размер при рассмотрении возникшего спора о взыскании убытков. Представляется возможным это сделать через институт неосновательного обогащения (гл. 60 ГК РФ).

Как сформулировать заранее оцененные убытки, чтобы суд их взыскал

Компания посчитала, во сколько ей обойдется вынужденная задержка поставки товаров, если их вовремя не привезет контрагент. Стороны указали эту сумму в договоре как заранее оцененные убытки.

Когда возник спор, суд отказался их взыскивать. Он решил, что заранее оцененные убытки — это убытки по статье 15 ГК, которые компания не доказала. В статье — формулировка условия для договора и чек-лист для проверки, получится ли взыскать в суде заранее оцененные убытки.

Не оформляйте заранее оцененные убытки как неустойку

Большинство судов квалифицируют оцененные убытки в качестве неустойки. Это происходит, когда условие договора, которое закрепляет этот вид ответственности, формально напоминает пени или штраф.

• Чаще всего оцененные убытки признают договорной неустойкой.
• Например, суд указал, что стороны согласовали условие о договорной неустойке, когда назвали ее заранее оцененными убытками.
• Иногда суды квалифицируют договорную неустойку в качестве заранее оцененных убытков, которые могут наступить из-за нарушения обязательств.
• Например, суд квалифицировал условие контракта, по которому покупатель обязан компенсировать продавцу согласованные и заранее оцененные убытки как условие о неустойке.
• Сейчас аналогичной практики в МКАС при ТПП нет.
• В некоторых судебных актах их прямо называют одним из видов неустойки — штрафом.
• Например, апелляция исследовала условие договора о применении к заказчику штрафной санкции в виде заранее оцененных убытков.
• Суд пришел к выводу, что стороны согласовали условие об ответственности в виде штрафа.
• Неверной квалификации иногда способствуют сами истцы, которые заявляют требования и смешивают разные институты.
• Например, истец обратился в суд с исковым заявлением о взыскании денежных средств, которые были перечислены в качестве авансового платежа и компенсации заранее оцененных убытков в виде неустойки.

В чем риск

Большинство судов не видят разницы между ними. Поэтому основной риск в том, что в случаях квалификации убытков в качестве неустойки суды применят статью 333 ГК. В этом случая они снизят взыскиваемую сумму.

Ранее суды, которые считали заранее оцененные убытки неустойкой, значительно снижали размер ответственности, вплоть до 50 процентов от согласованной в договоре суммы.Сейчас судьи не так сильно уменьшаю. Причиной этого может быть изменение в 2015 году статьи 333 ГК, которое ограничило возможность произвольного уменьшения суммы неустойки.

В законодательстве нет положений о заранее оцененных убытках, но нет и запретов включать их в договор. ВАС указывал: это условие не противоречит российскому публичному праву.

Укажите, что к заранее оцененным убыткам не применима статья 15 ГК.

Суды, которые применяют 15 ГК, не видят разницы между двумя самостоятельными способами восстановления нарушенных прав. Они необоснованно указывают, что для их их взыскания нужно доказать одновременно три условия. Во-первых, тот факт, что ответчик совершил неправомерные действия.

Во-вторых, причинную связь между действиями или бездействием ответчика и наступившими убытками. В-третьих, понесенные убытки и их размер. Если истец не представил доказательства хотя бы одного элемента, иск будет не удовлетворен о требованиях о взыскании. Когда же суды устанавливают наличие доказательств каждого из этих элементов, то удовлетворяют иски.

1. О том, что суды неверно понимают правовую природу института заранее оцененных убытков, свидетельствует позиция, в соответствии с которой убытки нельзя оценить заранее.
2. Например, в одном из дел суд указал, что стороны экономических правоотношений не могут запланировать и определить заранее убытки, в том числе и их размер.
3. Убытки и их размер, причинение их виновными действиями одной из сторон, причинно-следственную связь между действиями виновного лица и убытками нужно в любом случае доказывать в каждом деле.

В чем риск

Состав убытков в таких случаях сложно подтвердить. Истцу придется представить дополнительные доказательства, которых у него может не быть. В таком случае при подобном отношении судов нет смысла включать в договор условие.

Отметьте, что заранее оцененные убытки носят не штрафной, а компенсационный характер.

Суды не всегда считают заранее оцененные убытки неустойкой либо применяют к ним статью 15 ГК. Иногда они понимают, что имели в виду стороны, когда включали условие в договор. Происходит это в тех случаях, когда к договору применяется право иностранного государства.

Тогда они указывают, что заранее оцененные убытки — это не неустойка, у них другая правовая природа.Например, в ряде актов по спорам из контрактов по английскому праву суды указывали, что заранее оцененные убытки отличаются от неустойки.

Это предварительная оценка убытков кредитора, которые возникают из-за нарушения обязательства должником.

В аналогичной судебной практике суды отмечают, что сумма заранее оцененных убытков носит не штрафной, а компенсационный характер. В этих делах суды не применяют статью 333 ГК.

Стороны могут минимизировать свои риски и достичь истинной цели включения в договор условий о заранее оцененных убытках. Для этого необходимо прописать в договоре подробную безопасную формулировку.

Статья подготовлена с использованием материалов журнала «Корпоративный юрист»

• Личный юрист
• Сопровождение сделок
• Административно-правовые споры

Заранее определенные убытки: понятие и функции

В настоящей статье рассматриваются функции такой правовой конструкции, как «заранее определенные убытки».

Подобные убытки широко применяются и в континентальной и англо-американской системах права, однако говорить о простом заимствовании данной правовой конструкции вряд ли было бы правильно.

Автор предпринял попытку дать свое определение данной правовой конструкции и рассмотреть функции заранее определенных убытков.

Ключевые слова: убытки, договор, обязательство, гражданско-правовая ответственность, волеизъявление сторон.

В России, как и во всех зарубежных правопорядках, ответственность должника порождается неисполнением принятых им на себя обязательств. Рассматривая такую конструкцию, как заранее определенные убытки, нельзя обойти вниманием зарубежный опыт, который, как нам представляется, может быть весьма полезным для российского законодательства.

Это тем более важно, что конструкция таких убытков вызывает серьезные споры и в научной литературе можно встретить публикации, как сторонников, так и противников использования заранее определенных убытков в российском коммерческом обороте.

Несмотря на то, что подобные убытки широко применяются и в континентальной и англо-американской системе права, говорить о простом заимствовании данной правовой конструкции вряд ли было бы правильно.

Для того, чтобы иметь возможность использовать в российской коммерческой практике данную правовую конструкцию, необходимо выработать определенный понятийный аппарат, четкое понимание в чем состоит назначение этой правовой конструкции.

Обращаясь к назначению подобных убытков недостаточно указать лишь на простоту их взыскания, в случае обращения кредитора в суд за защитой своих прав.

Функция оговорки о заранее определенных убытках имеет своим основным назначением воздействие на правоотношения сторон коммерческого договора, являясь механизмом правового регулирования ответственности за невыполнение принятых на себя обязательств, обеспечивая динамику движения данного механизма, его бесперебойную работу в рамках отдельно взятого правоотношения.

Представляется, что важным для данной работы является терминологическое определение данной правовой конструкции. В литературе рассматриваемые убытки именуются, как «заранее оцененные», «заранее исчисленные», «заранее определенные».

С одной стороны, нет никакой принципиальной разницы, как необходимо называть убытки, указываемые в договоре при его заключении.

С другой, точность формулировок имеет важное значение при непосредственном восприятии договора судом в случае обращения кредитора за защитой.

Итак, «оценить», значит определить цену кого-либо, чего-либо. Установить степень, уровень чего-либо. Например, знаний студента или чей-либо поступок. Понятие «оценки» больше подходит к определению субъективного мнения относительно чего-то.

Так, суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (п. 1 ст. 67 ГПК РФ). По нашему мнению, «исчисление», как действие сторон договора по установлению в нем суммы убытков, более подходит чем «определение».

Но и «исчисление» не точно определяет сущность такой юридической конструкции. Исчислить, значит вычитать, вычислять. Например, площадь треугольника или стоимость ремонта машины. Исчисление, как действие, должно производиться в большей степени при взыскании классических убытков, с предоставлением доказательств и полного расчета.

Считаем, что правильным является заблаговременное «определение» убытков. Определить сумму убытков заранее, значит с точностью установить ее сумму (когда стороны пришли к соответствующему соглашению и указали ее в договоре).

Либо, если мы говорим об установленной в договоре формуле определения убытков, то такое «определение» означает, что установленная с твердой точностью по этой формуле сумма, не допускает сомнения у сторон договора[1]. 

Равноценным по терминологическому значению с заранее «оцененными» убытками можно считать используемый в практике ВАС РФ термин заранее «согласованные» убытки. Так пункт 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г.

№ 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» указано: «Оценивая доводы сторон и выводы суда первой инстанции, суд кассационной инстанции констатировал, что один лишь факт превышения заранее согласованными сторонами к договоре убытками суммы фактически понесенного компанией реального ущерба или упущенной выгоды не может свидетельствовать об их карательном характере и нарушении публичного порядка Российской Федерации, если взысканная иностранным арбитражем сумма заранее согласованных убытков является разумной». Мы же считаем, что термин «определенные» убытки полностью отражает сущность действий сторон договора по установлению четко оговоренной суммы убытков при его заключении.  

Мы практически ни в одном источнике, за очень редким исключением, не нашли определения подобных убытков.

Так в учебном пособии «Международное коммерческое право», подготовленном кафедрой коммерческого права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета, мы обнаружили следующее: «Заранее определенные – это убытки, которые исчисляются в соответствии с положениями договора, устанавливающими либо фиксированный размер, либо порядок («формулу») для исчисления»[2]. Мы в полной мере согласны с определением данным О.А. Макаровой, со своей стороны хотим лишь дополнить его указанием на то, что такие убытки не должны подлежать доказыванию, они носят стимулирующий характер.

Исходя из рассуждений, приведенных выше, мы предлагаем свое определение конструкции заранее определенных убытков.

По нашему мнению, заранее определенные убытки, представляют собой оговоренную (согласованную) на стадии заключения договора твердую сумму, которую стороны договора признают в качестве убытков реально причиненных, не подлежащих доказыванию, носящих стимулирующий характер и имеющих совей функцией возмещение ущерба потерпевшей стороне.    

Функциональное назначение заранее определенных убытков необходимо начать, как нам кажется с основной их функции – стимулирующей. И.В.

Цветков пишет: «Стимулирование контрагента путем установления его договорной обязанности по возмещению убытков и конкретизации механизма такого возмещения весьма распространено в международной и зарубежной договорной практике.

Для этого часто используется способ «заранее оцененных убытков», размер которых согласуется сторонами в договоре, и в случае нарушения соответствующая сумма взыскивается с неисправного контрагента.

Российское право исходит из необходимости доказывания факта и размера причиненных нарушением договора убытков.

Поэтому в договоре с помощью инициативных условий необходимо устанавливать четкий порядок действий по подтверждению соответствующих обстоятельств.

Допустимо применять способ «заранее оцененных убытков», однако в случае рассмотрения спора в российских судах перспектива взыскания соответствующих убытков чрезвычайно мала.

Принято считать, что правовые средства обеспечения исполнения обязательств представляют собой дополнительные договорные обязательства, возлагаемые на сторону по основному обязательству в целях усиления ее заинтересованности в надлежащем исполнении основных договорных обязательств перспективой утраты материальных благ либо иным образом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника.

Однако этот подход не точен, поскольку при нем выпускается из виду мощнейший стимулирующий потенциал упоминавшихся позитивных средств, которые могут успешно применяться для обеспечения исполнения договорных обязательств контрагентом»[3].

Заранее определенные убытки не обладают функцией обеспечения исполнения обязательств, как это может показаться на первый взгляд, но обладают очень мощным стимулирующим эффектом. В его основе лежит информированность обоих сторон договора о сумме убытков, подлежащих оплате, в случае неисполнения обязательств и с которой оба контрагента согласились в момент заключения договора. 

Оговорка о заранее определенных убытках, настраивает участников правоотношений на долгосрочное экономическое сотрудничество (если речь идет не об «одноразовой» сделке, хотя и данном случае она имеет положительных эффект), стимулирует к разрешению конфликтов, –  если они возникают, – путем переговоров, так как обязанность по оплате определенный договором суммы убытков может быть возложена, в зависимости от обстоятельств, как на поставщика, так и на получателя, следовательно, стимулирующая функция оговорки о заранее определенных убытках, призвана воздействовать на участников договорных отношений, обеспечивая надлежащее исполнение ими обязательств и основывается на их убеждении (в результате стимула), в том, что недобросовестным должником должно быть невыгодно. 

Ограничительная функция данной оговорки выражается в том, что она, будучи предусмотренной условиями договора, регулирует в случае неисполнения принятых на себя обязательств пределы гражданско-правовой ответственности нарушителя и ограничивает от взыскания, как сверхполного, так и сверхнизкого размера убытков.

Значение данной функции в четкой определенности, прозрачности, если угодно, данной формы ответственности. Она позволяет коммерсантам посредством четкого указания суммы убытков в договорах, с одной стороны, планировать свою деятельность, с другой, проявлять друг к другу определенное доверие, что повышает эффективность коммерческой деятельности. Правильным представляется мнение высказанное С.Э.

Ливановой о том, что «концепция определения размера подлежащих взысканию убытков в объеме «заранее оцененных убытков», согласованных сторонами в договоре, и признание именно данного размера убытков судом позволит избежать субъективной оценки судов при определении размера взыскиваемых убытков, увеличит число удовлетворенных исков добросовестных кредиторов и, в конечном счете, приведет к искоренению недобросовестных должников и надлежащему исполнению обязательств в срок»[4].

Конкретизационная функция оговорки о заранее определенных убытках представляет собой такое ее воздействие, при котором само ее наличие в договоре, выступая в качестве соответствующей нормы, определяет и детализирует алгоритм поведения сторон. Она, по сути, дополняет стимулирующую и ограничительную функции данной оговорки, конкретизируя волю участников договорных отношений, относительно формы добровольно принимаемой на себя ответственности.

Гражданский кодекс РФ «не только формально разрешает, но и создает все условия для широкого применения и учета воли и интересов участников правоотношений. Например, … ст.

421 придает определяющее значение «усмотрению сторон», возможности соглашением исключить применение диспозитивной нормы или изменить ее и т.д. Развивая это правило, глава 30 ГК в целом ряде случаев предваряет изложение содержания какой-либо нормы словами «…

если иное не предусмотрено договором купли-продажи…», «…при отсутствии в договоре купли-продажи условий…», «…по соглашению между продавцом и покупателем…» и т.п.»[5].

Следующая функция – это функция индивидуализации регулирования конкретных договорных отношений, что представляет собой воздействие оговорки о заранее определенных убытках на участников данных отношений, таким образом, при котором, само ее наличие приобретает исключительный, единственный характер регламентации данных договорных отношений, касающихся убытков. Условия договора об ответственности, согласованные при его заключении, приобретают форму установленного, согласованного и единственного решения. Посредством такой оговорки регламентация действий сторон заключенного договора, приобретает индивидуальный, единичный характер.

Функции возмещения потерь и бесспорного взыскания, пожалуй, не нуждаются в разъяснении.  Мы присоединяемся к предложению С.Э.

Ливановой, о необходимости официально признать право добросовестного кредитора на бесспорное взыскание «заранее оцененных убытков», реально обеспечив действие одного из основополагающих принципов гражданского права — принципа свободы договора и обеспечения реальности его исполнения[6].

Однако мы не может не отнестись критически к ее предложению «возлагать бремя доказывания наличия сверхполного размера убытков на должника.

Если добросовестный кредитор не может доказать полный размер понесенных убытков, то должник должен доказать наличие у добросовестного кредитора неосновательного обогащения при презумпции взыскания убытков в размере, согласованном сторонами в договоре»[7].

Во-первых, в случае невозможности доказать полный размер понесенных убытков кредитором, без соответствующей оговорки об убытках, определенных при заключении договора, суд попросту откажет в удовлетворении требований о взыскании убытков, чему есть множество примеров в судебно-арбитражной практике. Предложение о том, чтобы должник, в случае наличия подобной оговорки, доказывал неосновательное обогащение у кредитора (что, в общем-то, является формой защиты должника в случае наличия в договоре такой оговорки, ровно, как  и попытки признать такие убытки либо неустойкой, либо вообще признать договор недействительным), лишает конструкцию заранее определенных убытков, своей необходимости, индивидуальности и противоречит принципу свободы договора и обеспечения реальности его исполнения, об обеспечении действия которого ведет речь сам автор.

Во-вторых, для того, чтобы доказать должнику сверхполный размер убытков, как на то указывает автор, как собственно и возможность, либо не возможность доказывания добросовестным кредитором полного размера понесенных убытков, возвращает нас к тому, что подобные действия   предполагают осуществление сложной процедуры, требующей при крупных имущественных спорах времени и материальных затрат для подготовки необходимых доказательств и проведения расчетов, то есть, предложения о необходимости доказывания, как сверхполного размера, так и неосновательного обогащения, совершенно не согласуются с рассматриваемой конструкцией заранее определенных убытков, оговорка о которых, как раз и имеет своей целью упрощение процедуры возмещения имущественных потерь.

Рассмотренная в настоящей статье правовая конструкция, – заранее определенные убытки, – это юридический прием, механизм договорного регулирования, в основе которого лежит не правовая норма, а воля контрагентов.

Будучи нетипичной формой ответственности, не прописанной в ГК РФ, они являются, по сути, оговоркой, согласно которой стороны добровольно принимают на себя обязательства уплатить убытки в сумме, определенной в договоре, или рассчитанной по такой-то формуле.

Данное, является ничем иным, как обязательством уплатить убытки (т.е. не только формной ответственности, но и обязательством).

 ______________________________________________________________________________________________

[1] В данной статье мы не рассматриваем такой вариант заранее определенных убытков, как указание в договоре формулы их определения. Однако, мы считаем такие убытки надо считать также «заранее определенными убытками».

[2] Международное коммерческое право: Учебное пособие / Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. М.: Омега-Л, 2004. С. 135 (автор главы – Макарова О.А.).

[3] Цветков И.В. Договорная работа. М.: Проспект, 2010 г. С. 27.

[4] Ливанова С.Э. Цивилист. Научно-практический журнал. — М.: АНО «Юридические программы», 2009, № 1. — С. 48-50.

[5] Фонотова О.В. Применение Инкотермс в международном и внутреннем торговом обороте. — ИКД «Зерцало-М», 2008 г. С. 87.

[6] Ливанова С.Э. Указ. соч.

[7] Там же.

Паушальные (заранее оцененные) убытки как непоименованная в отечественном гражданском законодательстве мера договорной ответственности

Заборовская, М. С. Паушальные (заранее оцененные) убытки как непоименованная в отечественном гражданском законодательстве мера договорной ответственности / М. С. Заборовская. — Текст : непосредственный // Молодой ученый. — 2020. — № 25 (315). — С. 257-259. — URL: https://moluch.ru/archive/315/71846/ (дата обращения: 16.11.2021).



В статье рассмотрены основные положения института паушальных (заранее оцененных) убытков, обозначены условия его реализации в отечественном гражданском праве.

Ключевые слова: паушальные (заранее оцененные убытки), мера договорной ответственности, свобода договора, должник, кредитор.

Одной из проблем в отечественной практике является невозможность взыскания убытков, как предусматривает статья 15 ГК РФ [1], в полном объеме, что обусловлено сложностью определения размера причиненных убытков.

Как правило оценка ущерба производится только после фактического нарушения права, однако, как верно отмечено, «исходя из экономической сути категории «убытки», возможно произвести заранее расчет возможной величины убытков, исходя из мнения контрсубъектов, и отразить ее в договоре как сумму заранее оцененных убытков» [2].

Паушальные (заранее оцененные) убытки представляют собой одну из мер договорной ответственности, не предусмотренную российским гражданским правом, но вместе с тем данный институт внедрился в отечественную договорную практику.

Рассматриваемая категория широко известна зарубежным правопорядкам, под которой следует понимать установленную сторонами договора на основе разумной оценки предвидимых убытков твердую денежную сумму либо порядок исчисления такой суммы, подлежащей уплате, в случае нарушения исполнения условий договора.

В англо-американском праве данный феномен определяется как заранее оцененные убытки, в континентальном праве последние именуют паушальными убытками.

Здесь следует отметить, что рассматриваемому институту свойственна исключительно компенсационно-восстановительная функция, позволяющая разграничить его от присущих указанным правопорядкам смежных институтов, таких как штраф и неустойка.

Смысл паушальных убытков заключается в переносе бремени доказывания с истца на ответчика, то есть в облегчении доказывания кредитором размера убытков [3]. Исходя из положений отечественного законодательства, ст. ст.

15 и 393 ГК РФ, ситуация складывается обратным образом, бремя доказывания причиненных убытков возложено на кредитора (истца).

Кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками [4].

Такое положение дел, должно быть, противоречит основным принципам гражданского законодательства, позволяя недобросовестному должнику (ответчику) извлекать экономическую выгоду из своего противоправного поведения, кроме того, это не способствует реализации превентивной функции гражданско-правовой ответственности.

Полагаем, следует внедрить позицию экономической невыгодности положения недобросовестного должника, освободить кредитора от обязанности доказывания путем закрепления концепции паушальных (заранее оцененных) убытков в отечественном гражданском праве, и тем самым способствовать разрешению ряда проблем, возникающих при возмещении убытков.

Представляется важным обозначить признаки, определяющие паушальные (заранее оцененные) убытки как меру гражданской ответственности, к ним относятся: договорный характер, предвидимость, экономическая обоснованность, компенсационно-восстановительная природа, непоименованность в ГК РФ.

Следует отметить, что несмотря на непоименованность в ГК РФ, Президиум ВАС РФ выразил признание института заранее оцененных убытков как самостоятельного способа защиты нарушенных прав, обозначив, что «один лишь факт отсутствия полного аналога данного института в законодательстве РФ при общем его соответствии основам правопорядка Российской Федерации не может являться основанием для применения оговорки о публичном порядке» [5]. Кроме того, в действующем законодательстве не содержится запрета на включение в договор условия об определении суммы убытков, порядка их исчисления, значит подобные договорные условия соответствуют принципу свободы договора, кроме того, такая позиция нашла подтверждение в арбитражной судебной практике [6].

Необходимость внедрения данного института в отечественный правопорядок обусловлена целью, которая, исходя из указанного выше смысла паушальных (заранее оцененных) убытков, заключается в упрощении реализации требования о возмещении, в противовес свойственной институтам штрафа и неустойки цели оказать давление на контрагента для исполнения обязательства.

Но несмотря на то, что стороны внедряют рассматриваемую конструкцию в положения договора, реализуя автономию воли, суды квалифицируют рассматриваемые убытки как неустойку или вовсе не признают договорное условие о рассматриваемом институте, тем самым, по нашему мнению, оказывают препятствие в осуществлении прав. Исходя из этого, поддерживаем позицию, изложенную С. Э.

Либановой, о том, что «требуется сменить акценты в концепции гражданской ответственности, признав приоритет принципов свободы договора и полного возмещения убытков» [2].

Но для реализации рассматриваемого института сторонам необходимо сформулировать условия таким образом, чтобы у суда не возникало сомнений в их толковании, при этом соблюсти баланс интересов во избежание злоупотребления правами контрагентов.

Примеры паушальных (заранее оцененных убытков) наглядно изложены А.

Егоровым, так автор полагает, что «в число убытков можно включать: затраты на обслуживание банковского кредита (проценты за пользование теми деньгами, которые кредитор своевременно не получает от должника и вынужден их занимать в банке); плату за подбор альтернативного контрагента в экстренном порядке; расходы на замещающую деталь (если вовремя не будет выполнен ремонт автомобиля — плата за аренду аналогичного автомобиля» [3].

Институт паушальных (заранее оцененных) убытков способен оказать пользу и повысить эффективность в современном складе предпринимательской деятельности.

Так путем переноса бремени доказывания на должника с кредитора, у последнего возникнет реальная возможность защиты своих интересов, в свою очередь должник обретет право доказать факт отсутствия ущерба или его меньший размер, чем согласованный в договоре.

Таким образом, для толкования судом договорной конструкции как паушальные (заранее оцененные) убытки у нарушителя должна отсутствовать возможность доказать указанные обстоятельства.

Обозначенное позволит сократить количество неисполненных обязательств, обеспечить действительную защиту пострадавшей добросовестной стороны, поставив ее в более выгодное положение, преодолеть проблему несоответствия реально причиненных убытков взысканным, которые зачастую оказываются значительно снижены судом.

Полагаем, что для реализации рассматриваемой концепции через призму выше упомянутого принципа свободы договора следует исходить из положения о том, что «сторонами могут быть предусмотрены заранее оцененные убытки, размер которых не подлежит пересмотру судом, за исключением случаев» [7], что также позволит устранить наличие субъективности со стороны суда при осуществлении им оценки обстоятельств.

Новая юридическая конструкция, как ни раз указывалось авторами, изучающими институт паушальных (заранее оцененных) убытков способна помимо упрощения процесса расчета убытков, также снизить стоимость доказывания их размера, положительно сказаться на количестве удовлетворенных исков лиц, добросовестно исполнивших свои обязательства.

Литература: