Доказательства обвинения по уголовным делам не могут быть произвольными. Их перечень и содержание исчерпывающе определены в ст.ст. 73, 74 УПК РФ.

Все эти доказательства по уголовном делу формируются путём производства следственных и иных процессуальных действий. Их производство возлагается на следователя, который вправе поручить эти действия другим сотрудникам следственных органов и органов дознания. Никто, кроме следователя, не уполномочен собирать доказательства по уголовному делу иначе, как по поручению следователя.

Если производство по уголовному делу осуществляет группа следователей, то назначается руководитель следственной группы, осуществляющий процессуальное руководство действиями других следователей, включённых в следственную группу. Оперативные сотрудники после того, как уголовное дело возбуждено, при необходимости общения с подозреваемым (обвиняемым) должны получить разрешение от следователя.

При этом общение с подозреваемым (обвиняемым), содержащимся под стражей, разрешено им только в присутствии защитника, если подозреваемый (обвиняемый) не отказался от услуг защитника, или если этот отказ не принят следователем.

Если оперативные сотрудники наедине контактировали с подозреваемым (обвиняемым) в СИЗО, где получили от него какую-то информацию, то в силу прямого указания в законе (ст.75 УПК) эта информация не может использоваться в уголовно-процессуальном доказывании, если:

• эта информация получена в отсутствие защитника;
• эту информацию не подтверждает подозреваемый (обвиняемый).

Нарушение процедуры собирания доказательств, несоблюдение установленных в УПК РФ условий получения того или иного вида доказательств, влекут их недопустимость и исключение из числа доказательств обвинения в соответствии со ст.75 УПК РФ.

 
Следователю (в суд)
______________________
______________________
От защитника — адвоката
___________________
в реестре адвокатов
_________
Адрес для корреспонденции:
____________________
в интересах

___________________

• Ходатайство
  об исключении из числа доказательств
  явки с повинной

В Вашем производстве находится уголовное дело № ______________, возбужденное по ст._____ УК РФ в отношении З. __________________.
«____» __________ 20__ г следователем вынесено постановление о привлечении З. ______________ в качестве обвиняемого.
«___» _________ 20___ г произведён допрос З.___________ в качестве обвиняемого с участием адвоката защитника А., назначенного в порядке ст. 51 УПК РФ.
От дачи показаний З._____________ отказался, сославшись на ст. 51 Конституции Российской Федерации.

Также, согласно рапортов оперативных сотрудников Д. и Ф., при задержании З., последний написал явку с повинной. На этот документ (явку с повинной) следователь сослался в ходатайстве в суд об избрании в отношении задержанного (подозреваемого) З._____________ меры пресечения в виде его заключения под стражу.

Ходатайство следователя рассмотрено судом с участием адвоката А. в качестве защитника по назначению следователя в порядке ст. 51 УПК РФ, однако, у подозреваемого З. не выяснялось, желает ли он пригласить адвоката защитника по соглашению сам или поручить это родственникам в соответствии с ч. 1, ст. 50 УПК РФ (полагаю, следователь не разъяснил задержанному З. эти положения уголовно-процессуального закона, что лишило З. возможности воспользоваться своими процессуальными правами в полном объёме).
При этом, следователю уже было направлено письмо родственников З. о том, что ими заключено соглашение на защиту задержанного З. со мной, как адвокатом. Об этом мной также направлено следователю соответствующее ходатайство с просьбой о моём допуске к участию в уголовном деле в качестве защитника и о проведении следственных действий с З. только с моим участием, как защитника подозреваемого З.
Эти обстоятельства обязывали следователя выполнить требования ч.1, ст.50 УПК РФ и выяснить у задержанного З. (как подозреваемого), даёт ли он согласие на моё участие в уголовном деле в качестве защитника З. по соглашению.
Соответственно, после получения моего ходатайства, следователь не мог предъявить обвинение З. в моё отсутствие, как защитника.
«___» _________ 20___г в отношении подозреваемого З.___________ судом избрана мера пресечения в виде его содержания под стражей. Однако, я не был уведомлён о рассмотрении судом данного ходатайства следователя и не смог участвовать в суде в качестве защитника подозреваемого З., поэтому не имел возможности обратить внимание суда на незаконность задержания З. и незаконность получения от него явки с повинной.
«____» __________ 20____ г супруга З. посетила его в следственном изоляторе и по моей рекомендации получила от него письменное поручение на приглашение защитника, а также согласие на заключение со мной соглашения на защиту З. на стадии предварительного следствия.
Также З. направил следователю аналогичное заявление через администрацию следственного изолятора. После чего следователь уведомил меня об удовлетворении моего ходатайства и о моём допуске к участию в уголовном деле в качестве защитника обвиняемого З.

Ознакомившись с постановлением о возбуждении уголовного дела и материалами, представленными в суд с ходатайством следователя об избрании в отношении З.

меры пресечения в виде содержания под стражей, полагаю, что указанная следователем явка З.

с повинной не может использоваться в качестве доказательства и подлежит исключению из числа доказательств по уголовному делу по следующим основаниям:

Допустимые доказательства по уголовному делу перечислены в ст.74 УПК РФ. Такого доказательства, как явка с повинной, в ст.74 УПК РФ не предусмотрено.
В соответствии с п. 2, ч. 1, ст. 140 УПК РФ, явка с повинной является лишь поводом к возбуждению уголовного дела. Порядок получения явки с повинной установлен в ст. 142 УПК РФ.
Как усматривается из представленной в уголовном деле явки с повинной, она написана задержанным З. «____»_________ 20 ___ г, когда он уже был лишён свободы передвижения и находился в ИВС.
В соответствии с п. 2, ч. 1, ст. 46 УПК РФ, с момента задержания, задержанный З. наделялся статусом подозреваемого и вправе был пользоваться помощью защитника. Однако, из рукописного заявления З. о явке с повинной не усматривается, что при этом присутствовал защитник. Отсутствуют сведения о том, кому задержанный З. передал эту свою якобы явку с повинной и в связи с чем она была написана.
Как следует из рапортов оперативных сотрудников Д. и Ф., заявление З. о явке с повинной получено ими. Однако, непонятно, на каком основании эти оперативные сотрудники посещали задержанного З. в ИВС и почему задержанный З. написал им явку с повинной уже после того, как уголовное дело было возбуждено. У оперативных сотрудников Д. и Ф. не имелось поручения следователя на проведение с задержанным З.______________ каких-либо процессуальных действий, поэтому они не были наделены полномочиями на осуществление каких-либо контактов с З. без разрешения следователя, в производстве которого находилось уголовное дело, по которому З. был задержан и помещён в ИВС.

Таким образом, оперативные сотрудники Д. и Ф. осуществляли какое-то незаконное общение с задержанным З., в отсутствие защитника, не оформляя при этом никаких протоколов (на незаконность подобных действий оперативных сотрудников указывал и Конституционный Суд Российской Федерации).

При таких обстоятельствах, явка с повинной не может быть признана доказательством по уголовному делу и не может использоваться для иных целей производства по данному уголовному делу.

На основании вышеизложенного,

руководствуясь ст. ст. 53; 75 УПК РФ, —
ПРОШУ:
1. Признать явку З. с повинной, переданную им оперативным сотрудникам Д. и Ф., полученной в нарушение норм УПК РФ.
2. Исключить явку З. с повинной из числа доказательств по данному уголовному делу.
3. Допросить обвиняемого З. в моём присутствии об обстоятельствах написания им этой явки с повинной.
4. Устранить допущенное в отношении З. нарушение закона, признав незаконность его привлечения в качестве обвиняемого на основании якобы написания З. явки с повинной.
С уважением,
 «_____»____________20                                                                адвокат
 

ПОЯСНИТЕЛЬНАЯ ЗАПИСКА

Доказательства обвинения по уголовным делам не могут быть произвольными. Их перечень и содержание исчерпывающе определены в ст.ст.73,74 УПК РФ.

Все эти доказательства по уголовном делу формируются путём производства следственных и иных процессуальных действий. Их производство возлагается на следователя, который вправе поручить эти действия другим сотрудникам следственных органов и органов дознания.

Никто, кроме следователя, не уполномочен собирать доказательства по уголовному делу иначе, как по поручению следователя. Если производство по уголовному делу осуществляет группа следователей, то, назначается руководитель следственной группы, осуществляющий процессуальное руководство действиями других следователей, включённых в следственную группу.

Оперативные сотрудники после того, как уголовное дело возбуждено, при необходимости общения с подозреваемым (обвиняемым) должны получить разрешение от следователя. При этом, общение с подозреваемым (обвиняемым), содержащимся под стражей, разрешено им только в присутствии защитника, если подозреваемый (обвиняемый) не отказался от услуг защитника или если этот отказ не принят следователем.

1. Если оперативные сотрудники наедине контактировали с подозреваемым (обвиняемым) в СИЗО, где получили от него какую-то информацию, то, в силу прямого указания в законе (ст.75 УПК), эта информация не может использоваться в уголовно-процессуальном доказывании, если:
2. а) эта информация получена в отсутствие защитника;
3. б) эту информацию не подтверждает подозреваемый (обвиняемый);

Нарушение процедуры собирания доказательств, несоблюдение установленных в УПК РФ условий получения того или иного вида доказательств, влекут их недопустимость и исключение из числа доказательств обвинения в соответствии со ст.75 УПК РФ.

Явка с повинной как доказательство и ее новые перспективы

27 декабря 2016 г.

В Стандарте участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве должна быть учтена новая ситуация

Верховный Суд РФ поставил долгожданную точку в длительном споре о нуллификации явки с повинной как доказательства в ее нынешнем виде. Тем самым увенчались успехом усилия ФПА РФ и адвокатов, которые следовало бы учесть в разрабатываемом Стандарте участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве.

Месяц назад оперативные сотрудники страны, читающие юридические новости, с прискорбием отметили п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г.

№ 55 «О судебном приговоре»: « В тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований части 1.1 статьи 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав».

Как видно, явка с повинной может быть признана доказательством, но только в том случае, если явившемуся лицу разъяснили права не свидетельствовать против себя самого, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия должностных лиц. При этом возможность осуществления этих прав должна быть реально обеспечена, что означает обязательное присутствие защитника даже тогда, когда лицо желает от него отказаться. Данное положение создало серьезные трудности для недобросовестных должностных лиц в реализации их намерений использовать явки с повинной как доказательство обвинения. Но такую достойную уважения  позицию Верховный Суд РФ занимал не всегда.

Так, согласно Постановлению Президиума Верховного Суда РФ от 4 июля 2000 г. № 310п00пр по делу Слюсаренко, Али-Заде и др.: «Суд ошибочно исключил из разбирательства явку с повинной в связи с неразъяснением ст. 51 Конституции РФ».

(Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 3. С. 16–17).

В соответствии с Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 марта 2005 г. № 50-о04-82сп: « В связи с тем, что явки с повинной были написаны в отсутствие защитников и подсудимые отказались от их содержания в суде в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, явки с повинной не могут быть признаны недопустимыми доказательствами».

(СПС «КонсультантПлюс»). Таким образом, согласно сложившейся практике Верховный Суд РФ и нижестоящие суды ранее полагали, что при получении явки с повинной разъяснять право не свидетельствовать против себя самого и право на приглашение защитника не требуется, поскольку по смыслу ст. 142 УПК РФ явка с повинной есть добровольное сообщение лица о совершенном преступлении, а присутствие адвоката при ее написании не является обязательным. Эта позиция включала зеленый свет для массового получения оперативными сотрудниками такого доказательства, как явка с повинной. Подписантам явок на всю оставшуюся жизнь  запомнилось, как их принудительно доставляли в правоохранительный орган, а потом обрушивали всю мощь оперативного непроцессуального убеждения и принуждения. После чего многие были готовы делать любые признания. А поскольку в распоряжении оперативных сотрудников иных процессуальных средств фиксации показаний не было, они оформляли эти признания как явку с повинной, стимулируя задержанных тем, что их позитивное поведение будет обязательно учтено на суде. Внешне получалось, что гражданин, движимый угрызениями совести, пришел в правоохранительный орган и добровольно рассказал о совершенном им  преступлении. Судьи верили в эту красивую историю даже тогда, когда подсудимые отказывались от написанных явок с повинной, объясняя их невыносимыми пытками. В пытки же наши судьи  верили крайне редко, а явки с повинной как доказательства принимали достаточно часто и охотно. Такое происходило до тех пор, пока  на помощь не пришел Европейский суд по правам человека.

В своем Постановлении от 13 июля 2010 г. по делу «Лопата против России» (Lopata v.

Russia, жалоба № 72250/01) ЕСПЧ указал, что использование для обвинения заявителя в совершении преступления явки с повинной, добровольный характер получения которой вызывает сомнения, написанной в отсутствие защитника, представляет собой нарушение п. 1 и подп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Доводы представителей Российской Федерации о том, что  согласно российскому уголовно-процессуальному законодательству «признание» не являлось процессуальным документом, который должен или может быть составлен в присутствии защитника, а представляло собой выражение доброй воли обвиняемого, содержавшие разъяснения ст. 51 Конституции РФ, не были приняты Европейским судом (см. п. 128 ).

При этом Европейский суд указал: «Что касается утверждения властей Российской Федерации о том, что присутствие защитника при получении признательных показаний не являлось обязательным согласно национальному законодательству, Европейский суд напоминает, что в его задачу входит не абстрактное определение соответствия Конвенции применимого национального законодательства или его соблюдения национальными властями, но оценка соблюдения требований статьи 6 Конвенции (см. Постановление Европейского суда от 16 июля 1971 г. по делу “Рингейзен против Австрииˮ (Ringeisen v. Austria), § 97, Series A, № 13)» (см. п. 139).

В дополнение к этому Европейский суд подчеркнул, что помощь адвоката на ранней стадии является частью процессуальных гарантий, которым придается особое значение при рассмотрении вопроса о том, умалялась ли в данной процедуре сущность привилегии не свидетельствовать против себя (Постановление Европейского суда (вынесено Большой Палатой) от 11 июля 2006 г. по делу «Яллох против Германии», Постановление Европейского суда от 2 августа 2005 г. по делу «Колу против Турции»). В связи с этим использование признательных показаний, полученных в отсутствие оказания юридической помощи, умаляет справедливость разбирательства в целом (Постановление Европейского суда от 13 марта 2014 г. по делу «Пакшаев против Российской Федерации»).

Имея в виду приведенную правовую позицию, ФПА РФ в отзыве на Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О практике назначения судами России уголовного наказания» в ноябре 2015 г.

указывала: «Если лицо отрицает факт добровольности заявления о явке с повинной, суду следует проверять доводы подсудимого об обстоятельствах, при которых было сделано заявление о явке с повинной, в том числе о соблюдении права лица на получение квалифицированной юридической помощи, оказываемой защитником, в случае если ее написанию предшествовало фактическое задержание лица сотрудниками правоохранительного органа».

Отрадно, что спустя год, хотя бы и в другом Постановлении Пленума Верховного Суда РФ – «О судебном приговоре», важное для тысяч российских граждан положение получило свое отражение. В качестве окончательного закрепления отстаиваемой позиции Европейский суд 3 ноября 2016 г. коммуницировал ряд сходных жалоб (в том числе и по моей жалобе «Лозовский против России»)  и уведомил об этом  Правительство РФ. В данных жалобах приводились аналогичные доводы о том, что явки с повинной, которые впоследствии были положены в основу обвинительных приговоров, были написаны в отсутствие защитников и при обстоятельствах, позволяющих сомневаться в их добровольном характере. В связи с тем, что сложилась новая процессуальная ситуация, где легитимизация явок с повинной возможна только при участии адвокатов, требуется учет этого обстоятельства в разрабатываемом Стандарте участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве. Представляется, что в Стандарте следует прописать в минимальном виде алгоритм действий адвоката-защитника в том случае, если доставленное  в правоохранительный орган или задержанное лицо изъявит желание написать явку с повинной, дабы обеспечить реализацию предусмотренных процессуальных прав и исключить предварительное принуждение.

Если данную важную сферу процессуальных правоотношений оставить без внимания, то наши оппоненты при попустительстве некоторых наших коллег легко найдут противоправный обходной маршрут и сведут на нет благие устремления  Европейского суда и Верховного Суда РФ.

Вс рекомендует не учитывать явку с повинной, если фигуранту не разъяснили права

Верховный суд РФ обязал суды при наличии в деле явки с повинной проверять, разъяснялись ли обвиняемому его права, в том числе право пользоваться услугами адвокатов и не свидетельствовать против себя. Если следственные органы не выполнили этих требований, то такая явка с повинной не должна учитываться, отмечает высшая инстанция.

ВС также запретил просто перечислять в приговоре имена свидетелей, которым он доверяет, не раскрывая при этом сути их показаний.

Суть дела 

Высшая инстанция проверяла законность приговора Перовского суда Москвы в отношении двух обвиняемых. Адвокат одного из фигурантов в жалобе просила признать незаконной явку с повинной ее доверителя, поскольку она была составлена в отсутствие защитника и без разъяснения положений статьи 51 Конституции РФ. 

• Адвокат также указала, что протокол следственных действий с участием второго фигуранта дела также должен быть признан недопустимым доказательством, поскольку обвиняемый допрашивался в ночное время.
• Прокуратура сочла приговор районного суда и последующие решения апелляционной инстанции Мосгорсуда и его президиума законными и обоснованными и просила оставить жалобу без удовлетворения.
• Однако ВС поддержал позицию защитника. 
• Позиция ВС
• При наличии в деле явки с повинной суды обязаны проверять, разъяснялись ли обвиняемому права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования и была ли задержанному обеспечена возможность осуществления этих прав (пункт 10 постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 года No55), отмечает ВС.
• Он указывает, что органы предварительного расследования, принимая явку с повинной, должны были разъяснить подозреваемому все эти права, однако из протокола усматривается, что этого сделано не было.
• Более того, в судебном заседании осужденный изменил свои показания, фактически не подтвердив явку с повинной, но районный суд все равно признал ее допустимым доказательством, сославшись на то, что в ходе предварительного следствия обвиняемый подтверждал добровольное его обращение с данной явкой.
• «Между тем, суд не принял во внимание, что в соответствии с требованиями закона, любые доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, в силу статьи 75 УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения», — подчеркивает ВС.
• Он указывает, что и суды апелляционной и кассационной инстанций не приняли во внимание эти нарушения.
• Показания свидетелей 

ВС обнаружил и другие ошибки при производстве по делу. Так, в основу приговора были положены показания двоих свидетелей, которые они дали в ходе предварительного следствия. Однако протоколы этих допросов в ходе судебного процесса не оглашались, отмечает высшая инстанция.

ВС напоминает, что приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании (статья 240 УПК РФ).

«С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Фактические данные, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным статьями 87, 88 УПК РФ», — поясняет ВС.

Поскольку эти доказательства не были исследованы в ходе судебного разбирательства в условиях состязательного процесса, то отражение их в приговоре противоречит фундаментальным основам уголовного судопроизводства, отмечает высшая инстанция. 

1. Кроме того, суд не раскрыл в приговоре содержание показаний троих свидетелей, ограничившись лишь ссылкой на них.
2. Между тем, в описательно-мотивировочной части приговора суд не вправе ограничиться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание (пункт 8 Постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 года No55), напоминает ВС.
3. «При таких обстоятельствах Судебная коллегия приходит к выводу о том, что ввиду допущенных существенных нарушений уголовно-процессуального закона все состоявшиеся судебные решения подлежат отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение», — решил ВС.
4. Алиса Фокс

Решение Верховного суда: Определение N 9-О15-2СП от 28.01.2016 Судебная коллегия по уголовным делам, кассация

• ВЕРХОВНЫЙ СУД
• РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
• дело№9-015-2СП
• КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
• г. Москва 28 января 2016 года
• Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Кулябина В.М.

судей Земскова Е.Ю., Дубовика Н.П.

при секретаре Миняевой В.А.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Шулепова А.В., Алексеева СВ. на приговор Нижегородского областного суда с участием присяжных заседателей от 26 июня 2008 года, по которому

Шулепов А В,

судимый:

по приговору Приютовской постоянной сессии Белебеевского суда Республики Башкортостан от 31 августа 2006 года по ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

осужден по п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ к 10 годам лишения свободы; по п. «ж, з» ч. 2 ст. 105 УК РФ к 13 годам лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 18 годам лишения свободы; в соответствии со ст. 70 УК РФ окончательно Шулепову А.В. назначено 19 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

Алексеев С В ,,

судимый:

— 22 ноября 2002 года по п. «б, в, г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

— 18 марта 2003 года, с учетом изменений, по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

— 21 февраля 2005 года по п. «а, в, г» ч. 2 ст. 161, ч. 1 ст. 166 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы; освобожден 17 мая 2005 года по отбытии срока наказания,

осужден по п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ к 11 годам лишения свободы; по п. «ж, з» ч. 2 ст. 105 УК РФ к 15 годам лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно Алексееву СВ. назначено 19 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 15 сентября 2008 года приговор суда оставлен без изменения.

Постановлением Варнавинского районного суда Нижегородской области от 5 марта 2012 года приговоры Приютовской постоянной сессии Белебеевского суда Республики Башкортостан от 31 августа 2006 года и приговор Нижегородского областного суда с участием присяжных заседателей от 26 июня 2008 года в отношении Шулепова А.В. приведены в соответствие с уголовным законом. Приговор от 31 августа 2006 года изменен, действия Шулепова переквалифицированы с ч.З ст. 158 УК РФ на п. «а» ч.З ст. 158 УК РФ в редакции ФЗ РФ № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года, по которой назначено наказание в виде 1 года 11 месяцев лишения свободы с испытательным сроком 2 года. Приговор Нижегородского областного суда с участием присяжных заседателей от 26 июня 2008 года изменен окончательное наказание по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ назначено в виде лишения свободы сроком на 18 лет 11 месяцев без штрафа.

Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 9 сентября 2015 года кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 15 сентября 2008 года отменено и уголовное дело передано на новое кассационное рассмотрение.

Заслушав доклад судьи Земскова ЕЮ., выступление осужденных Шулепова А.В. и Алексеева СВ., адвокатов Пригодина ВВ., Кротовой СВ поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение представителя Генеральной прокуратуры Щукиной Л.В. об изменении приговора, Судебная коллегия

установила:

по приговору суда с участием присяжных заседателей Шулепов А.В. и Алексеев СВ., признаны виновными в том, что 20 сентября 2007 года около 06 часов, согласно ранее состоявшейся договоренности о нападении на К с применением насилия, с целью завладения ее деньгами, имуществом и ее убийстве в квартире дома расположенном на улице г.

, совершили нападение на К в ходе которого Алексеев СВ. накинул ей на шею шарф и стал стягивать им органы шеи, перекрывая доступ кислорода в легкие, после чего Шулепов А.В. сбил К с ног, сдавил предплечьем руки органы ее шеи, перекрыв доступ кислорода в легкие, а Алексеев СВ.

в это время с целью предотвращения сопротивления лежавшей на полу К удерживал ее за ноги.

Данными действиями подсудимых К была причинена механическая странгуляционная асфиксия, в результате чего наступила ее смерть, а также причинены другие повреждения в виде пяти кровоподтеков обоих плеч правой голени и области правого коленного сустава и левой подключичной области, мелкие внутрикожные кровоизлияния в области правой ключицы ссадина в области кончика носа. После лишения жизни К

Шулеповым А.В. и Алексеевым СВ. совместно было произведено завладение ее имуществом стоимостью

В кассационных жалобах и дополнениях к ним:

осужденный Шулепов А.В. считает чрезмерно суровым назначенное наказание (т.5 л.д.211), ошибочной квалификацию его действий, ссылается на нарушение уголовно-процессуального закона, указывает, что при задержании ему не был предоставлен адвокат, при доставлении его из в

в багажнике автомобиля, на что он неоднократно писал жалобы, были нарушены его права, а сотрудниками милиции на него было оказано моральное и физическое давление, после чего ему пришлось в отсутствие адвоката написать явку с повинной и давать показания, которые были нужны следователю. Указывает, что проверки по его жалобам на действия оперативных сотрудников являлись неполными, при этом в результате физического давления на Алексеева у него имели место проблемы со здоровьем, ему, Шулепову, также были причинены телесные повреждения.

Явка с повинной, написанная в отсутствие адвоката, является недопустимым доказательством, в связи с чем суд неправомерно сослался на нее в приговоре; просит исключить из числа доказательств:

заявление Алексеева от 24.09.2007 года (т.1 л.д.81-82),

Адвокаты программы «Человек и Закон» – консультации юристов

Следует знать! В случае если ходатайство стороной защиты вынесено, то вторая сторона вправе выразить возражение. Если возражений не поступило, то, согласно букве закона, суд обязан удовлетворить такое ходатайство. Интересно, но ситуация не всегда складывается по этому простому алгоритму.

«Прокурор, то есть сторона обвинения, против такого ходатайства, часто это происходит необоснованно. Он ссылается на то, что это заявлено преждевременно, или вообще ни на что не ссылается. Однако, опять же по букве закона, бремя опровержения доводов стороны защиты лежит на стороне обвинения», — рассказывает адвокат Евгений Эрлихман.

В первую очередь это означает, что сторона обвинения должна делать обоснованные заявления. Но в последнее время как таковая презумпция невиновности у нас существует только на бумаге. Доходит до того, что прокурор даже не пытается доказать что-то. Доказывать свою невиновность приходится обвиняемому. Это, конечно, полный абсурд.

«Говоря языком юридическим, если суд отказывает в таком случае в удовлетворении ходатайств, то он нарушает принципы состязательности и равноправия, а главное — принцип независимости суда», — говорит адвокат Евгений Эрлихман.

Согласно закону РФ, суд должен быть независимым и не принимать сторону ни защиты, ни обвинения. Отказывая необоснованно в любых ходатайствах стороны защиты, суд принимает на себя функции стороны обвинения. Зачастую. оправдывая такие свои действия, суд ссылается на то, что по существу доводы о необходимости исключения доказательств будут рассмотрены в итоговом судебном решении, в приговоре.

«Когда оглашается приговор, в нём тоже оценка доводам защиты не даётся, а доказательства закладываются в основу приговора. Это разрушает основные принципы справедливости судебного разбирательства, провозглашаемые, в частности, Европейским судом по правам человека», — говорит адвокат Евгений Эрлихман.

Таким образом, поскольку суд делает работу за сторону обвинения, отказывая в исключении доказательств стороне защиты и на какой-то стадии мотивируя свой отказ, либо вообще отказывает немотивированно, сторона защиты вправе, ссылаясь на нарушения допущенных судом норм и принципов уголовного судопроизводства, заявлять о незаконности судебных постановлений итогового судебного решения.

«Я это использую в своих апелляционных жалобах и в кассационных жалобах, которые составляют на приговоры и другие судебные решения», — говорит адвокат Евгений Эрлихман.

Следует помнить, что такие, казалось бы, простые несоответствия и нарушения, как отказ в исключении доказательств, и ложатся в основу апелляционных жалоб. Другое дело — как будет проходить заседание в апелляционной инстанции и на что обратят или не обратят внимание на этапе кассации. Совет в таких случаях может быть один: конечно, нанимать профессионального защитника.

Явка с повинной в УПК и УК РФ как повод для возбуждения уголовного дела и как обстоятельство, смягчающее наказание

Явка с повинной:

• может выступать в качестве повода для начала проверки сообщения о преступлении и последующего возбуждения уголовного дела (п. 2 ч. 1 ст. 140 УПК РФ);
• является обстоятельством, смягчающим наказание виновного в совершении преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ). При этом, явку с повинной необходимо признавать самостоятельным обстоятельством, смягчающим наказание, не подменяя ее активным способствованием раскрытию или расследованию преступления или признавая составной его частью. В то же время, явка с повинной является также неотъемлемым условием для освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК РФ).

Важность правильного определения явки с повинной подчеркивается тем, что при ее наличии и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, суд при назначении наказания обязан применить положения ч. 1 ст.

62 УК РФ о том, что срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Обращение лица, совершившего преступление и уклоняющегося от следствия или суда либо от уплаты судебного штрафа, назначенного в соответствии со ст. 76.2 УК РФ, с явкой с повинной возобновляет течение приостановленного срока давности привлечения к уголовной ответственности и к отбыванию наказания (ч. 3 ст. 78, ч. 2 ст. 83 УК РФ).

Кроме того, длящееся преступление считается оконченным вследствие действия самого виновного, направленного к прекращению преступления. Срок давности уголовного преследования в отношении длящихся преступлений исчисляется со времени их прекращения по воле или вопреки воле виновного, в том числе в случае явки с повинной.

Явка с повинной. Определение понятия

В существующих толковых словарях даются следующие определения явки с повинной:

Явка с повинной — добровольное заявление о совершении преступления, сделанное органу дознания, следователю, прокурору или суду (судье) до привлечения в качестве обвиняемого или подозреваемого. Рассматривается как обстоятельство, смягчающее ответственность (Большой Энциклопедический словарь. 2000).

Явка с повинной — добровольное личное обращение (явка) лица, совершившего преступление, с заявлением о нем в органы, производящие дознание, следствие, в прокуратуру, суд с намерением предать себя в руки правосудия. В уголовно-процессуальном праве РФ явка с повинной — один из поводов к возбуждению уголовного дела.

В случае явки с повинной устанавливается личность явившегося и составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление: где, когда и при каких обстоятельствах совершено преступление, какими данными оно подтверждается, мотивы, побудившие лицо явиться с повинной, и др… (Большой юридический словарь. — М.: Инфра-М. А. Я. Сухарев, В. Е.

Крутских, А.Я. Сухарева. 2003).

Явка с повинной — добровольное обращение в правоохранительные органы с признанием в совершенном преступлении.

Добровольность явки предполагает, что виновное лицо осознает, что может и дальше уклоняться от уголовной ответственности, но он решает обратиться с признанием в совершенном преступлении в органы власти.

При этом предполагается, что о совершенном преступлении либо не известно, либо известно, но виновный разыскивается правоохранительными органами. Явка с повинной, кроме условия освобождения от уголовной ответственности при деятельном раскаянии (ст.

75 УК), рассматривается в уголовном праве в качестве обстоятельства, смягчающего наказание (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК)… (Словарь основных уголовно-процессуальных понятий и терминов. — Правовые технологии. А. М. Баранов, П. Г. Марфицин. 2011).

Пленум Верховного Суда РФ определил понятие явки с повинной как добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде (п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»).

Заявление о явке с повинной

Заявление о явке с повинной — добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении (ст. 142 УПК РФ).

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 140 УПК РФ явка с повинной признается поводом для возбуждения уголовного дела и соответственно поводом для начала предварительного расследования.

По сути, явка с повинной является разновидностью заявления о преступлении, особенность которого состоит в том, что его автор сообщает в правоохранительные органы о собственных преступных действиях.

Добровольность как признак явки с повинной.
Явка с повинной в ходе расследования

• Как уже было указано выше, заявление о явке с повинной рассматривается не только как повод для возбуждения уголовного дела, но и как обстоятельство, смягчающее наказание.
• Добровольность явки с повинной
• Обязательным признаком явки с повинной является ее добровольность, критерии оценки которой приведены Пленумом Верховного Суда РФ:

«Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке части 2 статьи 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления» (п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58).

Таким образом, для того чтобы прийти к выводу о добровольном характере действий виновного при даче явки с повинной, необходимо установить его свободное волеизъявление об этом и наличие у него возможности выбора иных вариантов своего поведения, а не сообщение о преступлении под давлением улик.

Явкой с повинной можно считать лишь такое заявление гражданина, которое касается преступления:

• не известного правоохранительным органам, иначе говоря, незарегистрированного;
• известного правоохранительным органам, но нераскрытого, когда лицо, его совершившее, не установлено следственным путем и в деле не было ни подозреваемого, ни обвиняемого, а заявление о явке с повинной сделано исключительно на добровольных началах.

Следовательно, нельзя исключать заявление о явке с повинной в ходе расследования преступления.

Например, лицо, допрашиваемое в качестве свидетеля по уголовному делу о краже, рассказывает о совершении им данного преступления, о способе, времени его совершения, о том, кому сбыл похищенное у потерпевшего.

При этом, в момент дачи указанных показаний, данное лицо не являлось ни подозреваемым, ни обвиняемым по делу, а сотрудникам правоохранительных органов не были известны обстоятельства совершения хищения.

В этом случае должна быть признана явка с повинной, но не как повод к возбуждению уголовного дела (поскольку предварительное следствие по делу уже производилось), а как обстоятельство, смягчающее наказание.

Инициатива явки с повинной должна исходить от самого заявителя. Не будет являться смягчающим вину обстоятельством такая «явка с повинной», когда с заявлением о том, что он совершил преступление, в полицию явился находящийся в розыске обвиняемый, который знал, что его разыскивают.

Не будет являться явкой с повинной сообщение о преступлении, сделанное под влиянием представленных доказательств виновности лица в совершении преступления, после задержания лица в качестве подозреваемого; при возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица.

Не может называться явкой с повинной и заявление о совершенном преступлении, с которым обратился гражданин, еще не привлеченный в качестве обвиняемого, но уже допрошенный по делу в изобличающем стиле и сознавшийся под давлением улик.

Форма заявления о явке с повинной

Заявление о явке с повинной может быть сделано как в письменной, так и в устной форме. Устное заявление принимается и заносится в протокол в порядке, установленном ч. 3 ст. 141 УПК РФ (ч. 2 ст. 142 УПК РФ). Протокол должен содержать данные о заявителе, а также о документах, удостоверяющих личность заявителя.

При необходимости, от лица, обратившегося с письменным заявлением о явке с повинной, после установления его личности могут быть получены объяснения в общем порядке, однако только после составления протокола о явке с повинной.

«Согласно ч. 2 ст. 142 УПК РФ заявление о явке с повинной может быть сделано как в письменном, так и в устном виде.

Неоформление заявления о явке с повинной в качестве самостоятельного процессуального документа не влияет на учет этого обстоятельства в качестве смягчающего наказания» (п.

5 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 4 (2016)»; утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016).

1. Если заявление о явке с повинной само по себе содержит достаточные основания для возбуждения уголовного дела и не требует доследственной проверки, такое дело должно быть возбуждено безотлагательно, а явившийся с повинной допрошен в качестве подозреваемого.
2. Ряд ученых-процессуалистов полагают, что явка с повинной может быть осуществлена и путем направления заявления о повинной лицом, желающим изобличить свои преступные действия по почте, телеграфу или с помощью иных средств связи, и, даже путем передачи письменного заявления о явке с повинной через других лиц.
3. Но несмотря на то, что УПК РФ действительно не содержит указаний относительно личного присутствия лица при заявлении сведений, изобличающих его преступные деяния, следует иметь в виду, что термин «явка» означает «прибытие куда-либо»:

• явиться —  прийти, прибыть куда-нибудь по какой-нибудь официальной надобности (Толковый словарь Ушакова)
• явиться — прибыть, прийти куда-нибудь (Толковый словарь Ожегова)

То есть законодательная формулировка «явка с повинной» предполагает личное, непосредственное обращение лица, желающего сообщить о совершенном им преступлении, в компетентные государственные органы.

Явка с повинной и разъяснение прав.
Исключение явки с повинной из перечня доказательств

В тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст.

144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 «О судебном приговоре»).

Таким образом, несмотря на отсутствие в ст. 144 УПК РФ прямой ссылки на явку с повинной, принимая во внимание, что она, по своей сути, является сообщением о совершенном преступлении и поводом для возбуждения уголовного дела, подлежащим проверке, Пленум ВС РФ распространил действия положений ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ на явку с повинной.

В случае если сторона обвинения в судебном заседании ссылается на указанные в явке с повинной сведения как на одно из изобличающих виновного доказательств, суду необходимо проверять соблюдение указанных требований. В противном случае эти сведения не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

В большинстве случаев заявления о явке с повинной подозреваемых содержат разъяснения им положений ст. 51 Конституции РФ о праве не свидетельствовать против самого себя, права на обжалование действий следователя и собственноручно написанный отказ от услуг защитника.

Если подсудимый отказался от сведений, указанных в явке с повинной, данной в отсутствие защитника, суды исключают явку из перечня доказательств на основании п. 1 ч. 2 ст.

75 УПК РФ, фактически приравнивая содержащиеся в ней сведения к показаниям подозреваемого, данным в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.